اول : ضرورت صدور حکم ورشکستگی
همانگونه که اجرای خیار تفلیس مستلزم احراز افلاس مشتری است در خصوص استرداد مال التجاره از تاجر ورشکسته نیز صدور حکم ورشکستگی ضروری است .
دوم : عدم تسلیم کالا به تاجر در حق حبس و موجود بودن عین کالا در استرداد
با توجه به ماده ۵۳۰ قانون تجارت موجود بودن عین کالا نزد تاجر ورشکسته جهت استرداد آن کالا از تاجر ضروری است همچنین با توجه به ماده ۵۳۳ قانون تجارت شرط امتناع از تسلیم مال التجاره به تاجر ورشکسته عدم تسلیم قبلی کالا به تاجر ورشکسته می باشد .
——————————
۱ - موسوی خمینی ، سید روح الله ، تحریر الوسیله ، پیشین ، ص ۳۸۸ به بعد
سوم : عدم پرداخت بهای مال التجاره به صاحب کالا
یکی دیگر از شرایط استرداد کالا از تاجر ورشکسته یا امتناع از تسلیم کالایی که هنوز به تاجر ورشکسته تحویل نشده است آن است که در فاصله انعقاد عقد و اعمال حق امتناع یا استرداد ، بهای کالا از سوی تاجر ورشکسته به طرف معامله پرداخت نشده باشد ودر مورد پرداخت بهای کالا بعد از صدور حکم ورشکستگی از سوی مدیر تصفیه به نظر می رسد امکان فسخ برای فروشنده وجود ندارد زیرا همانطور که در مورد خیار تفلیس بیان شد به عقیده برخی حقوقدانان علت اعمال خیار تفلیس و حق استرداد کالا یا امتناع از تسلیم کالا به تاجر ورشکسته برای جلوگیری از ضرر فروشنده و صاحبان کالا است و با پرداخت بهای کالا قبل از اقدام صاحب مال جهت فسخ ، موجبی برای تضرر فروشنده و استرداد کالا یا امتناع از تسلیم ما التجاره باقی نمی ماند .

مبحث سوم : شروط قراردادی متضمن عدم انتقال مالکیت
گفتار اول : شروط متضمن عدم انتقال مالکیت مبیع به خریدار
الف ) شروط متضمن حفظ مالکیت بایع
۱) شرط تاًخیر در انتقال مالکیت مبیع به خریدار
یکی از دیدگاههایی که در خصوص شرط عدم انتقال مالکیت مبیع به خریدار به عنوان تضمین پرداخت ثمن در معاملات اقساطی مطرح است این عقیده است که با تنظیم شرط عدم انتقال در عقد بیع ، عقد بطور منجز واقع میشود اما انتقال مالکیت تا زمان پرداخت ثمن به تاًخیر می افتد و اگر چنین شرطی تحقق نیابد و اقساط ثمن تاًدیه نشود بیع باطل شده و بایع اقساط گذشته را به خریدار باز می گرداند . در این دیدگاه مالکیت مبیع تا زمان پرداخت کامل ثمن به بایع تعلق داشته و ضمان تلف نیز از مال بایع جبران خواهد شد . بر این نظر انتقاداتی وارد شده است که بعد از ورود به ماهیت این شرط نظر انتقادی بر این دیدگاه نیز بیان می شود .
۱ . ۱) ماهیت فقهی و حقوقی شرط تاًخیر در انتقال مالکیت در انطباق با مواد ۲۳۲ و ۲۳۳ قانون مدنی
اولین مسئله ای که در ارتباط با ماهیت شروط ضمن عقد باید مورد بررسی قرار گیرد این است که شرط با کدامیک از شرایط صحت یا بطلان شرایط ضمن عقد قابل انطباق است . در قانون مدنی ایران در مواد ۲۳۲و۲۳۳ شروط باطل و هچنین شروطی که باطل و مبطل عقد می باشند بشرح ذیل احصاء گردیده است .
ماده۲۳۲ قانون مدنی « شروط مفصله ذیل باطل است ولی مفسد عقد نیست :
۱ – شرطی که انجام آن غیر مقدور باشد
۲ – شرطی که در آن نفع و فایده نباشد
۳ – شرطی که نامشروع باشد »
ماده ۲۳۳ قانون مدنی « شروط مفصله ذیل باطل و موجب بطلان عقد است :
۱ – شرط خلاف مقتضای عقد
۲ – شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین شود »
اینک وضعیت حقوقی شرط تاًخیر در انتقال مالکیت را به ترتیب مندرج درهر یک از بند های مواد۲۳۲ و ۲۳۳ قانون مدنی مورد انطباق و بررسی قرار می دهیم .
۱ . ۱ .۱) مقدور بودن اجرای شرط ( بند ۱ ماده ۲۳۲ )
با توجه به مقررات ماده ۲۳۴ قانون مدنی اقسام شرط عبارتند از شرط صفت ، شرط نتیجه و شرط فعل ، تعریفی که قانون مدنی در این ماده از شرط نتیجه ارائه می دهد عبارت از شرطی است که تحقق امری در خارج شرط شود . به نظر استاد کاتوزیان شرط نتیجه ناظر به موردی است که موضوع آن به قصد انشاء ایجاد شود و نیاز به کار مادی و خارجی نداشته باشد ، به عقیده ایشان امری که تحقق آن در خارج شرط می شود ممکن است خود عمل حقوقی باشد نه نتیجه آن ما نند آنکه در عقد بیع مالی شرط شود فروشنده به خریدار وکالت می دهد . (۱) بنظر می رسد شرط تاًخیر در انتقال مالکیت یک نوع شرط نتیجه است زیرا موضوع شرط تحقق امری در خارج است و ناظر به فعل و صفت نمی باشد .
در ماده ۲۳۶ قانون مدنی آمده است « شرط نتیجه در صورتی که حصول آن نتیجه موقوف به سبب خاصی نباشد آن نتیجه به نفس اشتراط حاصل می شود » . در مورد شرط تاًخیر در انتقال مالکیت نیز اجرای شرط نیاز به تحقق اسباب خاصی ندارد زیرا موضوع آن تاًخیر در انتقال مالکیت مبیع است که به نفس اشتراط در عقد ، نتیجه آن حاصل می شود .
شرط تاًخیر در انتقال مالکیت زمانی میتواند به عنوان شرط غیر مقدور تلقی شود که موضوع شرط یعنی تاًخیر در انتقال مالکیت خارج از اراده و اختیار طرفین باشد ، یک ادعا این است که گفته میشود در عقد بیع زمان انتقال مالکیت در اختیار متعاملین نمی باشد بلکه به موجب بند یک ماده ۳۶۲ قانون مدنی انتقال مالکیت در عقد بیع به حکم قانون و شرع و به محض انعقاد عقد حاصل می شود و آنچه در اختیار متعاملین است تعهدات فرعی است که در عقد بعهده می گیرند . در پاسخ به این ادعا میتوان گفت شرط تاًخیر در انتقال مالکیت در عقد بیع امری اعتباری و تابع اراده و قرارداد طرفین است و تا زمانی که با قوانین امری در تضاد نباشد نمی توان آن را غیر مقدور پنداشت زیرا همچنان که طرفین می توانند با اراده و اختیار زمان انعقاد عقد بیع را تعیین کنند ، تعیین زمان انتقال مالکیت نیز از اراده طرفین خارج نخواهد بود مگر اینکه فاصله زمانی میان انعقاد عقد بیع تا انتقال مالکیت را مخالف با مقتضای ذات عقد بدانیم که در آن صورت به جهت مخالفت شرط با مقتضای ذات عقد باطل خواهد بود نه از جهت غیر مقدور بودن ، در نتیجه چنانچه ثابت شود شرط تاخیر در انتقال مالکیت با مقتضای ذات عقد مباینتی ندارد مقدور بودن شرط قابل پذیرش است .
——————————
۱ - کاتوزیان ، ناصر ، قانون مدنی در نظم کنونی حقوقی ، پیشین ، ص ۲۲۸
۱ . ۱ . ۲) نفع و فایده شرط ( بند ۲ ماده ۲۳۲ )
شرط تاًخیر در انتقال مالکیت مبیع معمولاً در معاملات با شرایط اقساطی و یا بیع با ثمن موءجل و به سود فروشنده در عقد بیع گنجانده می شود و هدف از این شرط تضمین پرداخت ثمن از سوی خریدار در سررسید تعیین شده می باشد لذا چنین شرطی را نمی توان به عنوان شرطی که در آن نفع و فایده نباشد تلقی نمود ، در نتیجه می توان گفت شرط تاًخیر در انتقال مالکیت مبیع در مقایسه با بند ۲ ماده ۲۳۲ قانون مدنی شرطی دارای نفع و فایده و صحیح می باشد .
۱ . ۱ . ۳) مشروع یا عدم مشروعیت شرط ( بند ۳ ماده ۲۳۲ )
در ارتباط با مشروع یا نامشروع بودن شرط ضمن عقد بین فقهاء اتفاق نظر وجود ندارد ، برخی از فقهاء شرطی را مشروع می دانند که مخالف با کتاب و سنت نباشد به عبارت دیگر چنانچه در ارتباط با شرطی در شرع مخالفت صریح وجود نداشته باشد و دلیل منع آن در شرع انور اسلام یافت نشود آن شرط صحیح است ، اما نظر برخی دیگر از فقهاء این است که شرطی صحیح است که نه تنهاء مخالف با حکم شرع نباشد بلکه باید موافق با آن باشد . عبارت « المومنون عند شروطهم فیما وافق کتاب الله » که در صحیحه ابن سنان آمده است موءید آن است که شروط زمانی صحیح و الزام آورهستند که با کتاب خدا موافق باشند . طرفداران نظریه بطلان شرط تاًخیر در انتقال مالکیت مبیع در اثبات عقیده خود به نظر شیخ انصاری استناد می نمایند که می فر ماید آنچه سبب بطلان شرط ضمن عقد می شود انحصاری بودن اسباب در نزد شارع می باشد (۱) لذا به نظر کسانی که عقیده بر بطلان شرط تاًخیر در انتقال مالکیت دارند سبب انحصاری تملک در عقد بیع خود عقد است نه تاًدیه کامل ثمن
در مقابل ، طرفداران صحت شرط تاًخیر در انتقال مالکیت مبیع عقیده دارند بر خلاف برخی از
عقود از جمله عقد نکاح که آثار آن توسط شارع تعیین می شود در عقد بیع اراده طرفین در آثار بیع تاًثیر بسزایی دارد لذا انتقال مالکیت در عقد بیع را می توان بر اساس توافق طرفین منوط به تحقق امر خارجی یعنی پرداخت اقساط ثمن قرار داد .
بنظر میرسد از مجموع مقررات قانون مدنی ایران لزوم موافقت صریح شرط ضمن عقد با احکامی که قبلاً در شرع تصریح شده باشد استنباط نمی شود از طرفی اگر لزوم موافقت شرط با احکام شرع را بپذیریم در آن صورت شرطی که موافق با احکام شرع نباشد با مقتضای ذات عقد مخالفت داشته و از آن جهت باطل و مبطل عقد خواهد بود لذا دیگر موجبی برای طرح شبهه عدم مشروعیت شرط باقی نمی ماند .
۱ . ۱ . ۴) موافقت یا مخالفت با مقتضای ذات عقد ( بند ۱ ماده ۲۳۳ )
همانگونه که در بحث شروط صحیح و باطل بیان شد شرط خلاف مقتضای ذات عقد به شرطی
——————————
۱ - انصاری ، شیخ مرتضی المکاسب پیشین ، ج ۲ ، ص ۱۸۶
اطلاق می شود که با انجام آن جوهر و موضوع اصلی عقد که مورد تراضی طرفین است از بین برود ، به عنوان مثال مقتضای عقد بیع انتقال مالکیت است بنا بر این اگر متبایعین در عقد بیع شرط عدم انتقال مالکیت را بطور دائم قرار دهند ، چنین شرطی به لحاظ مخالفت با مقتضای ذات عقد ، باطل بوده و موجب بطلان عقد خواهد بود . اما آنچه مورد بحث ما در این تحقیق می باشد شرط عدم انتقال دائم مالکیت نیست بلکه تنها انتقال مالکیت را برای مدتی به تاًخیر می اندازد . برخی حقوقدانان عقیده دارند آنچه در عقد بیع به عنوان مقتضای ذات عقد محسوب می شود تملک است نه فوریت انتقال ، پس هر زمان که انتقال مالکیت انجام شود عقد بیع در آن زمان به نحو صحیح واقع می گردد . (۱) با مداقه در قانون مدنی در عقود تملیکی دیگر ملاحظه می شود قانونگذار در برخی موارد فاصله زمانی بین انعقاد عقد و تملیک را پذیرفته است .
از جمله در ماده ۴۶۹ قانون مدنی آمده است « مدت اجاره از روزی شروع می شود که در بین طرفین مقرر شده است و اگر در عقد اجاره ابتدای مدت ذکر نشده باشد از وقت عقد محسوب است » . یکی دیگر از عقود تملیکی که در آن فاصله زمانی بین انعقاد عقد و انتقال مالکیت پذیرفته شده اس۱۱ت عقد بیع عین کلی است ، اگر چه در ماده ۳۳۸ قانون مدنی ، بیع را تملیک عین به عوض معلوم تعریف کرده است اما در بیع عین کلی ، تملیک با تعیین مصداق محقق می شود که موکول به زمانی پس از انعقاد عقد می باشد . همچنین در ماده ۳۶۴ قانون مدنی آمده است « در بیعی که قبض شرط صحت است مثل بیع صرف انتقال از حین حصول شرط است نه از حین وقوع بیع »
نتیجه آنکه اگر چه انتقال مالکیت و تملیک در عقد بیع جزء مقتضای ذات عقد محسوب می شوند لیکن پیوستگی زمانی انعقاد عقد و انتقال مالکیت در عقد بیع ضرورت ندارد زیرا پیوستگی علت و معلول در امور واقعی مصداق دارد نه امور اعتباری . (۲)
۱ . ۱ . ۵) مجهول بودن شرط ( بند ۲ ماده ۲۳۳ )
طبق بند ۲ ماده ۲۳۳ قانون مدنی شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین شود باطل و موجب بطلان عقد خواهد بود .
از آنجایی که شرط تاًخیر در انتقال مالکیت مبیع به خریدار معمولاً برای مدت معین و تا زمان سررسید و پرداخت ثمن منعقد می شود چنین شرطی را نمی توان شرط مجهول تلقی کرد و موجب مجهول ماندن عوضین در عقد بیع نخواهد شد مگر اینکه انتقال مالکیت مبیع به خریدار برای مدت نامشخصی به تاًخیر بیفتد که این فرض از موضوع بحث ما خارج است .
—————————–
۱) کاتوزیان ، ناصر، دوره عقود معین ، پیشین ص ۱۵۸
۲) قاسمی ، محسن ، انتقال مالکیت در عقد بیع ، انتشارات دانشگاه امام صادق ، چاپ اول ، ،۱۳۸۲ص ۲۵۴ به بعد
۱ . ۲) دیدگاه های انتقادی نسبت به شرط تاًخیر در انتقال مالکیت در قانون مدنی
در قانون مدنی ایران غیر از موارد ی که فوقاً اشاره شد از قبیل اجاره و بیع صرف ، در صورت انعقاد عقد و وجود مال نمی توان موردی یافت نمود که به صراحت اشاره به تاًخیر در انتقال مالکیت داشته باشد ، از طرف دیگر در هیچ یک از مواد قانون مدنی مخالفت صریحی با این شرط بعمل نیامده است ، این امر سبب شده است تا دو رویکرد و نگرش مخالف و موافق با شرط تاًخیر در انتقال مالکیت مبیع وجود داشته باشد .