• • 1. دعوی اختلاف بین محال علیه و محیل

اگر محال علیه دین حواله شده را به محتال پرداخت کند و سپس برای گرفتن آن چه را پرداخت کرده به محیل رجوع کند آنگاه، محیل ادعا می‌کند که محال علیه بدهکار بوده و با پرداخت دین به محتال، دین خود را ادا نموده است اما محال علیه ادعای محیل را انکار و چنانچه محیل شاهد به گفته خود نداشته باشد، حال باید قول کدام یک را قبول کرد؟ برای پاسخ ‌به این پرسش ابتدا باید ‌به این سوال پاسخ داد که آیا برای شرط تحقق حواله مدیون بودن محال علیه به محیل لازم است یا خیر؟ در بین فقهاى امامیّه اختلاف نظر وجود دارد. عده‌اى مانند شیخ طوسى و قاضى و ابن حمزه معتقدند که شرط تحقق حواله مدیون بودن محال علیه به محیل است؛ و اگر محال علیه مدیون محیل نباشد و در عین حال محیل براى او حواله صادر کند این ضمان است نه حواله؛ یعنى در واقع محال علیه ضامن محیل شده و دین او را به محتال پرداخت ‌کرده‌است و این عمل حقوقى هر چند شبیه به حواله بوده و حتى به صورت حواله انجام گرفته است، لکن حقیقت و ماهیت آن ضمان است نه حواله. مرحوم محقق نیز در شرایع مى‌گوید: در حواله بر بری‌ء به ضمان اشبه است تا به حواله، لکن در برابر این عدّه، مشهور فقها را عقیده بر این است که در باب حواله فرقى نمى‌کند که محال علیه مدیون محیل باشد یا نباشد، لذا محیل مى‌تواند به کسى که ذمّه‌اش نسبت به او مشغول نیست نیز حواله صادر کند، و سیرۀ ‌مستمره نیز این امر را تأیید مى‌کند. ^[۱۱۹]

 

قانون مدنى در این مورد نیز به تبع از مشهور نظر داده و در مادّه ۷۲۷ مى‌گوید:«براى صحت حواله لازم نیست که محال علیه مدیون به محیل باشد، در این صورت محال علیه پس از قبولى در حکم ضامن است». همان گونه که از صریح ماده فهمیده مى‌شود محال علیه غیر مدیون را در حکم ضامن مى‌داند نه خود ضامن؛ یعنى از باب ضمان نیست بلکه از باب حواله است. البته حواله و ضمان در بعضى از احکام‌ شبیه یکدیگرند.

 

پس می توان نتیجه گرفته با توجه به قول مشهور فقها و با توجه به اصل برائت، قول محال علیه با قسم خوردن پذیرفته می شود و در نتیجه به محیل رجوع کرده وآنچه را که پرداخت کرده از محیل می‌گیرد.

 

اما از سوی دیگر ظاهر حال اقتضاء می‌کند که محال علیه ذمه اش مدیون به محیل باشد زیرا ظاهراً اگر ذمه اش مدیون نبود حواله به او نمی شد زیرا قالبا و معمولا حواله ها در مواردی است که محیل ذمه اش مدیون به محیل می‌باشد در اینجا اصل برائت با ظاهر حال با یکدیگر تعارض کرده که فقها در چنین مواردی غالبا اصل را مقدم بر ظاهر می دانند ‌بنابرین‏ اصل را مقدم داشته و چون قول محال علیه موافق اصل است منکر محسوب می شود و باید قسم بخورد.^[۱۲۰]

 

در بین حقوق ‌دانان ‌در مورد پاسخ به اختلاف مذکور برخی بیان می دارند که باید گفته محیل را مقدم شمرد زیرا، به طور معمول حواله بر عهده مدیون صادر می شود و ظاهر این است که مدیون حواله را قبول می‌کند. از مفاد ماده ۲۶۵ قانون مدنی نیز بر می‌آید دادن مال، هر چند به دستور دیگری باشد، ظهور در پرداخت دین دارد. از سوی دیگر جایی که راهی به واقع وجود دارد و اماره بر اشتغال ذمه قرار گیرد، نباید به اصل عملی استنادکرد.^[۱۲۱]

 

در رویه قضایی نیز احکام گوناگون به چشم می‌خورد به طور مثال در حکم شماره ۳۹/۹/۱۱-۲۷۸۶ شعبه دیوان عالی کشورصدور حواله را دلیل بر اشتغال ذمه دانسته است ولی در حکم دیگری به شماره ۳۰۱/۱/۲۲ شعبه ۳ دیوان کشور امده است که حواله به تنهایی حکایت از دین نمیکند.^[۱۲۲]

 

• • 1. دعوی عقد نکاح

یکی از شایع ترین دعاوی در حوضه حقوق خانواده دعوای مطالبه مهریه توسط زوجه می‌باشد. همان‌ طور که می دانید در هنگام عقد نکاح یکی از موضوعات داغ، مهریه زوجه می‌باشد که قبل از انعقاد عقد نکاح به توافق رسیده و در هنگام تحقق علقه زوجیت در دفتر ثبت ازدواج میزان مهریه ی مورد توافق به ثبت رسیده و یا در صورت وقوع نکاح موقت و عدم تنظیم سند رسمی می‌تواند در سند معمولی نکاح موقت به ثبت برسد. به سبب قانون به محض ایجاد عقد نکاح، زوجه مالک مهریه می شود و می‌تواند حتی روز بعد از انعقاد عقد، مهریه خود را از زوج طلب نماید.

 

اختلافاتی که ممکن است در این مورد رخ دهد عبارتند:۱) مرد و زن در اصل مهریه اختلاف کنند۲) اختلاف در مقدار و وصف مهریه باشد۳)گاهی هم اختلاف در پرداخت مهریه است که با توجه به شریط جواب و حکم این مسائل فرق می‌کند که ما در ادامه به برسی این موضوعات می پردازیم.

 

فقها ‌در مورد این اختلافات اینگونه پاسخ داده‌اند با توجه به کتاب شرایع «هرگاه مرد و زن در اصل مهریه اختلاف کنند، ^[۱۲۳]و این اختلاف قبل از نزدیکی باشد ‌به این‌که مرد بگوید من تو را بدون مهریه عقد کرده ام و زن بگوید من مهریه داشتم، در این صورت قول مرد با قسم خوردن، مقدم می‌شود چون احتمال این است که عقد بدون مهریه باشد و اگر اختلاف و تنازع بعد از نزدیکی باشد، باز هم قول مرد مقدم است، چون ما شک می‌کنیم چیزی بر گردن مرد است یا خیر، اصل برائت است و همچنین قول مرد مقدم می‌شود اگر مرد ادعا کند که مهر مثلا یک دانه برنج مهریه بوده چون احتمال این‌که مرد راست بگوید هست و زیادتر از یک دانه برنج هم معلوم نیست و برائت جاری می‌شد و اگر اختلاف در مقدار و وصف مهریه باشد، در اینجا هم قول مرد مقدم می‌شود اما اگر مرد گفت که مهریه معین شده اما من مهریه را پرداخت کرده ام و مرد بینه هم نداشت، در این صورت قول زن با قسم مقدم می‌شود. ^[۱۲۴]»

 

در کتاب ایضاح پاسخ به سوالات مذکور در متن و شرح تقریبا مثل شرایع است . ^[۱۲۵]

 

از این بیان شرایع معلوم شد که اختلاف گاهی در اصل مهریه است و گاهی اختلاف در مقدار و وصف مهریه است وگاهی هم اختلاف در پرداخت مهریه است از عبارت شرایع چهار صورت استفاده می‌شود که در سه صورت فرمودند قول مرد مقدم می‌شود و آن‌ ها این است:

 

۱ – اختلاف در اصل مهریه و قبل از نزدیکی باشد.

 

۲ – اختلاف در اصل مهریه و بعد از نزدیکی باشد.

 

۳ – اختلاف در مقدار و وصف مهریه باشد و در یک صورت قول زن مقدم می‌شود و آن جایی است که مرد ادعا کند که مهریه را پرداخته است و زن انکار کند.

 

جواهر دلیل تقدم قول مرد در سه صورت و تقدیم قول زن را در یک صورت را بیان ‌کرده‌است. دلیل تقدیم قول مرد در وجه اول (اختلاف در اصل مهریه و قبل از نزدیکی) این است که اصل، برائت ذمه زوج از مهریه است و همچنین اصل عدم تعیین مهرالمسمی در متن عقد است.

 

دلیل این دو اصل این است که احتمال می‌دهیم عقد بدون مهریه باشد، پس اصل برائت جاری است چون شک در این داریم که آیا در این عقد مهریه تعیین شده یا نه.^[۱۲۶]

 

 

حق داشتن استانداردهای مناسب زندگی در بند (۱) ماده ۱۱ میثاق حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی به صورت ذیل بیان شده است که دولت های عضو باید حق هر فرد را در داشتن یک استاندارد مناسب زندگی برای خود و خانواده اش از جمله غذای کافی، لباس، مسکن و ارتقای مداوم شرایط زندگی به رسمیت بشناسند، پر واضح است که حق بهداشت و دارو نیز در زمره این استانداردها قرار می‌گیرد.

 

کمتر کشوری به تنهایی قادر به تأمین کلیه نیازهای بهداشتی و خدمات پزشکی و دارو و درمان بیماران خود می‌باشد تنوع و تعدد نیازهای بهداشتی یک کشور به قدری گسترده است که تولید و تامین این نیاز بسیار پیچیده و سخت بوده علی‌رغم پیشرفت هایی در صنعت پزشکی و نانو پزشکی، اعمال جراحی و تولید داروهای ویژه در کشورمان هنوز برای درمان و یا تولید انواع مختلفی از داروها یا قسمت هایی از آن ها نیاز به واردات از کشورهای جهان به خصوص تولید کننده آن ها‌ است بعلاوه آثار به جای مانده از جنگ و دفاع مقدس و استفاده صدام از سلاحها و بمب های شیمیایی در آن و کثرت مجروحان و صدمه دیدگان در کشورمان نیاز به داروهای تخصصی و پیشرفته را دوچندان ‌کرده‌است. اعمال تحریم های همه جانبه شورای امنیت و چند جانبه اروپائیها و یک‌جانبه ‌آمریکایی‌ها تهیه این مواد ترکیبی و مواد اولیه تولیدات دارئی و تجهیزات پزشکی و دندانپزشکی از نخ بخیه جراحی گرفته تا یونیت و ایمپلنت های دندانی را با مشکل مواجه ساخته و مصرف کنندگان داروهای ضد سرطان یا ضد انعقادی را ماه ها در انتظار نگه داشته و در مواردی سلامتی و جان آن ها را به خطر می انازد و اعمال این تحریم ها با توضیحاتی که داده شد موجب تشکیل بازار سیاه دارو و تهیه آن از چندین واسطه و در نهایت رسیدن آن به دست مصرف کننده با چندین برابر قسمت واقعی آن شده است و در بیشتر موارد سود جویان و فرصت طلبان از موقعیت برجود آمده سوء استفاده کرده و مواد تقلبی به بازار عرضه می نمایند و یا داروهای تخصصی که تاریخ مصرف آن ها گذشته مجبوراً دوباره به چرخه مصرف برگردانده می‌شوند که نتیجه استفاده از آن ها نیاز به توضیح ندارد. برای مثال در قطعنامه ۱۹۲۹ به تحریم واردات هر نوع مواد پتروشیمی و تجهیزات مرتبط اشاره شده که با تحریم آن ضربه مهلکی به سایر صنایع مرتبط وارد می شود. ماده ای بنام پویدن^[۱۱۲] که موارد اولیه ساخت ماده ضد عفونی کننده استراتژیک و پرمصرف بتادین است و کاربرد بسیار گسترده و اساسی در تمامی بیمارستان‌ها و مراکز بهداشتی و درمانی و حتی مدارک و تمام خانواده ها و جعبه های کمک های اولیه دارد و یا ماده ای بنام پلی پروفیلن که در تولید ظروف و درب دارو و کاربرد اصلی و اساسی دارد و بدون آن تولید و نگه داری و بسته بندی این دارو غیر ممکن است همگی محصولاتی برگرفته از صنعت پتروشیمی کشورمان بوده که با اعمال این تحریم ها مصرف کنندگان آن ها بشدت در مضیقه افتاده اند و در مواردی اصلاً یافت نمی شود برای نمونه انواع شیافت های تب بر (استامینوفن) کودکان برای مدتی حتی یک بسته هم پیدا نمی شد استفاده از پنی سلین های ساخت کشور چین جان ۴ نفر از هموطنان را در تهران گرفته است از طرفی دستیابی به داروهای بیهوشی هت اعمال جراحی های ضروری بسیار مشکل شده است که همگی در سایه اعمال تحریم ها خصوصاًً قطعنامه ۱۹۲۹ شورای امنیت سازمان ملل که پرچمدار ارتقاء سلامت و صلح و سازش در جهان می‌باشد در حالی که در ایران موجبات مشقت و رنج و عذاب مصرف کنندگان کودکان و نوزادان و جوانان و پیرمردان و پیر زنان و حتی مرگ و میر آن ها را فراهم نموده است.^[۱۱۳]

 

۳-۱-۱-۷- بند هفتم: حق برخورداری از انرژی صلح آمیز هسته ای

 

کنگره آمریکا از سال ۱۳۹۱ به بهانه فعالیت های هسته ای، تحریم های جدیدی علیه جمهوری اسلامی ایران تصویب و در آن اوباما را موظف کرد تا حداکثر ۹۰ روز در گزارشی، اسامی افرادی در ایران را که به گفته انان به «نقض حقوق بشر در حوادث پس از انتخابات ریاست جمهوری پارسال متهم هستند.» به آن اضافه کند. کاخ سفید تحریم ها علیه ایران را بازتابی از تلاش های آمریکا در حمایت از تغییر صلح آمیز در ایران اعلام ‌کرده‌است. هیلاری کلینتون، وزیر خارجه آمریکا نیز در توجیه این اقدام مدعی شد: شهروندان ایرانی تحت نظارت یا به دستور این افراد مورد ضرب و جرح و شکنجه قرار گرفته اند کشته شده اند. این تحریم دارایی های مقامات ایرانی را در داخل آمریکا در بر می‌گیرد و شهروندان آمریکایی را از داشتن هر گونه معامله تجاری با آنان منع می‌کند.

 

در گذشته تحریم‌های یک‌جانبه به بهانه حمایت از تروریسم یا همکاری در دستیابی به سلاح‌های کشتار جمعی وجود داشته است. مانند ‌تحریم‌هایی که امریکا علیه لیبی، عراق، یوگسلاوی و ایران وضع نموده است.

 

اما این برای اولین بار است که ایالات متحد آمریکا افرادی را به استناد نقض حقوق بشر تحریم می کنمد.

 

آنچه مشخص است اینکه؛ برخورد غرب با موضوع فعالیت های هسته ای ایران برخوردی حقوقی نیست و غرب به دنبال دستیابی به اهداف سیاسی خود از طریق فشار بر ایران است. کشورهای غربی ابتدا آژانس بین‌المللی انرژی اتمی، به ویژه مدیر کل این نهاد را مجبور به ارائه گزارش های دو پهلو و غیر واقعی کردند و در ادامه با فشار بر آژانس، زمینه ارجاع موضوع هسته ای ایران را به شورای امنیت فراهم نمودند.

 

بعد از ارجاع موضوع هسته ای ایران به شورای امنیت، این شورا تا کنون اقدام به صدور قطعنامه های تحریمی ۱۷۳۷، ۱۷۴۷ و ۱۸۰۳ علیه جمهوری اسلامی ایران در موضوع هسته ای نموده است. در این بخش مبانی مشروعیت یا عدم مشروعیت صدور قطعنامه های ضد ایرانی شورای امنیت را از دیدگاه حقوق بین الملل بررسی خواهیم کرد. اما قبل از پرداختن ‌به این موضوع لازم است نگاهی به روند صدور قطعنامه های ضد ایرانی شورای حکام و شورای امنیت در موضوع هسته ای داشته باشیم.

 

الف) نگاهی به قطعنامه های شورای حکام آژانس علیه ایران

 

از سپتامبر ۲۰۰۳ (شهریور ۱۳۸۱) برنامه های هسته ای ایران تحت نظارت جدی آژانس قرار گرفت به طور کلی آژانس معتقد است که بر اساس اساسنامه معاهده ان.پی.تی، موافقت نامه پادمان و پروتکل الحاقی، ایران باید تمامی فعالیت های هسته ای خود اعم از صلح آمیز یا غیر صلح آمیز را از جمله امور مربوط به غنی سازی اورانیوم حتی اگر فقط به قصد صلح آمیز باشد به آژانس گزارش کند و چون به موقع اطلاعات مربوط به فعالیت هسته ای خود را به آژانس گزارش نداده، تخلف نموده و این امر سبب سوء ظن ‌به این کشور شده که به طور پنهانی در صدد دستیابی به سلاح هسته ای می‌باشد و به همین دلیل البرادعی، مدیر کل آژانس از خرداد ۱۳۸۲ تاکنون، گزارش های مفصلی درباره ایران به شورای حکام ارائه داده است. شورای حکام نیز در پی گزارش های البرادعی، قطعنامه هایی را در تاریخ های ۱۲ سپتامبر ۲۰۰۳، ۲۶ نوامبر ۲۰۰۳، ۱۳ مارس ۲۰۰۴، ۱۸ ژوئن ۲۰۰۴، ۱۸ سپتامبر ۲۰۰۴، ۲۹ نوامبر ۲۰۰۴، ۱۱ اوت ۲۰۰۵، ۲۴ سپتامبر ۲۰۰۵ و ۴ فوریه ۲۰۰۶ درباره ایران تصویب نمود.

 

آن چه در قاطبه نظام‌های حقوقی مختلط و مرکب دنیا [که دادسراها را در معیت دادگاه پذیرفته‌اند] جاری است این که از آنجا که جرم یک پدیده اجتماعی و دارای تبعات و عواقب اجتماعی است لذا حق تعقیب جرم متعلق به جامعه است و جامعه این حق را به وسیله نمایندگان خود به مواقع اجرا می‌گذارد؛ دادسرا نماینده جامعه است و به نام جامعه بزهکار را مورد تعقیب قرار می‌دهد. وظیفه دادسرا دفاع از جامعه، دفاع از قانون و دفاع از حق است.

«در سیستم‌هایی که دادسرا پذیرفته شده، مراجعه به دادگاه یا محدود به زمان و شرایط خاصی است یا به طور کلی ممنوع و منتفی است.»^[۹] در روش اخیر دعاوی کیفری ابتدا باید در دادسرا مطرح شود و پس از جمع‌ آوری دلایل، له و علیه متهم و بررسی‌های نخستین و انجام تحقیقات مقدماتی از طرف مقامات دادسرا [که عبارتند از دادستان، معاونان دادسرا، دادیاران و بازپرسان) پرونده متشکله با صدور کیفر خواست به دادگاه ارسال می شود.

 

در کشور ما پس از انقلاب مشروطه و تأسیس دادگاه‌های عرفی – که ممهور به مهر تأیید علمای طراز اول صدر مشروطیت نیز قرار گرفت- «نهاد دادسرا» تحت عنوان «اداره مدعی‌العموم»، در مقام تعقیب جرایم و در زمره مهم‌ترین نهادهای کیفری کشور محسوب گردید. چنانچه معروض افتاد» این نهاد در قانون اصول تشکیلات عدلیه [مواد ۴ و ۵۰ مصوب ۷/۴/۱۳۰۶ با اصلاحات بعدی] پیش‌بینی شده و وکیل جماعت به عنوان مقام قضائی در رأی آن قرار داده شده است»^[۱۰]؛ به موجب این قانون و قوانین مکمل دیگر وظایفی چون اقامه دعوی و تعقیب جرایم و متهمین از حیث حقوق عمومی (ماده ۳ قانون موقتی اصلو محاکمات عمومی) و نیز حقوق دولت، محجوران و اشخاص مفقودالأثر (ماده ۶۵ قانون اصول تشکیلات عدلیه) بر عهده مدعی‌العموم گذاشته شده است.^[۱۱]

 

این نهاد تا سال ۱۳۷۳ به حیات خود ادامه داد و لیکن با تدوین قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب (مصوب ۱۵/۴/۷۳) دادسرا از سازمان قضایی کیفری عمومی و انقلاب محذوف شده و علی‌النهایه، وظایف و اختیارات دادستان به رؤسای محاکم و رئیس حوزه قضائی مربوطه واگذار شد. با مشکلاتی که این ابتکار نه چندان موجه پس از سپری شدن ۹ سال پدیدار آورد و اختلالاتی که در روند دادرسی نمودار شد مآلا در سال ۸۱ با تصویب قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب مصوب ۲۸/۷/۸۱ نظام دادسرا، دادگاه بار دیگر اعاده گردید و به موجب ماده ۱۰ آئین‌نامه اصلاحی این قانون اختیارات دادستان مجدداً به وی تفویض شد.

 

در این راستا به عنوان مقام صلاحیت‌دار جهت تعقیب جرایم وارد عمل شده و چنانچه در ماده ۷۹ قانون اصول تشکیلات عدلیه آمده بود، (مدعیان عمومی مکلفند اعمالی را که متضمن خلاف یا جنحه یا جنایت است، تفتیش و تعقیب نمایند) مسئولیت‌های عمده‌ای متوجه دادستان شد. در برهه کنونی دادسرا نقشی اساسی و بنیادی در اجرای عدالت کیفری و فرایند دادرسی عادلانه و منصفانه ایفا می‌کند؛ «نظام دادسرایی به عنوان مرجع ذیصلاح در انجام وظیفه تحقیقات مقدماتی، کلیه جرایم را مورد رسیدگی قرار می‌دهد [در حال حاضر هم جرایم عمدی و هم جرایم انقلاب در دادسرا رسیدگی می‌شود؛ البته این گستره مشمول جرایم کم اهمیت که مجازات قانونی آن ها تا ۳ ماه حبس یا جزای نقدی تا ۱ میلیون ریال، می‌باشد یا جرایم مشمول حد زنا و لواط یا جرایم اطفال، افراد نابالغ که به طور مستقیم در دادگاه مطرح می‌گردد نخواهد بود.]»^[۱۲]

 

چنانچه بند ۴ و ۵ اصل ۱۵۶ و اصل ۱۵۸ قانون اساسی اشعار می‌دارد، وظیفه «کشف جرم و تعقیب و مجازات و تعزیر مجرمین و اجرای حدود و مقررات مدون جزائی اسلام و اقدام مناسب برای پیشگیری از وقوع جرم و اصلاح مجرمین»^[۱۳] و موضوع «گسترش عدل و آزادی‌های مشروع و احیاء حقوق عامه» بر عهده قوه قضائیه است.» مناسب‌ترین تشکیلات در این مورد با توجه به پیشینه قانونی، رویه جاری دیگر کشورها و تجربیات گذشته دادسرا می‌باشد.»^[۱۴] نظر ‌به این که در اصل ۱۶۲ قانون اساسی، صراحتاً از دادستان کل نام برده شده می‌توان این تأکید را قرینه‌ای برای پذیرش سیستم دادسرایی در نظام قضائی کشور تلقی نمود که دادستان در رأس آن برای حفظ حقوق عمومی انجام وظیفه می‌کند.

 

 

در هر صورت تفکیک کامل نهاد قضایی دادرسی (دادگاه) از نهاد تعقیب (دادسرا) و رعایت اصل استقلال دادگاه در برابر دادسرا و بر عکس از مقتضیات و ضروریات یک دادرسی عادلانه است و اجرای وظیفه دفاع از حقوق جامعه مستلزم داشتن حق یا تکلیف نظارت بر حسن جریان دادرسی کیفری و اعتراض به آرای قضایی محاکم کیفری می‌باشد.^[۱۵]

 

پس قانون گذار اراده خود را برای نقش آفرینی فعالانه نهاد دادسرایی و دادستان و در رأس آن دادستان کل ابراز نموده است؛ حال چه خلاء‌ها و عوارضی در عینیت‌بخشی ‌به این اراده پیش آمده، موضوعی است که متعاقباً به آن خواهیم پرداخت.

 

ذیلاً به صورت فهرست‌وار وظایف و مسئولیت‌های دادستان در قوانین جاری کشور مورد اشاره قرار می‌گیرد:

 

گفتار دوم: وظایف و مسئولیت‌های کلی دادستان در نظام دادسرایی درراستای پیگیری و مبارزه با جرایم اقتصادی

 

به طور کلی می‌توان ۶ فصل سرفصل برای وظایف دادستان در قوانین جاری کشور بر شمرد که عبارتند ^[۱۶]از:

 

• • وظایف دادستان در امور کیفری

 

• • وظایف دادستان در امور بین‌الملل

 

• • وظایف دادستان در قبال ضابطین دادگستری از حیث وظیفه‌ای که به عنوان ضابط بر عهده دارند

 

• • وظایف دادستان در امور حقوقی

 

• • وظایف دادستان در رابطه با وظایفی که سازمان‌ها و وزارتخانه‌ها بر عهده دارند از حیث «نظارت بر حسن اجرای قوانین (ماده ۵۲ قانون اصول تشکیلات عدلیه مصوب سال ۱۳۰۷)»

 

• وظایف دادستان در امور حسبی

اینک با توجه به موضوع این تحقیق در مواردی که مرتبط با جرایم اقتصادی هست اجمالاً مطرح و توضیح داده می شود .

 

بند اول : وظایف دادستان در امور کیفری مرتبط با جرایم اقتصادی

 

• • وظیفه کشف جرم اعم از جرایم اقتصادی در سیستم اداری موضوع بند ماده ۳ قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب (قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب)^[۱۷]

 

• • کشف جرم از طریق ضابطینی که دادستان ریاست آن را بر عهده دارد.

 

• • کشف جرم از طریق بررسی گزارش‌های سازمان بازرسی و سایر نهادهای رسمی

 

• • کشف جرم از طریق اعلام جرم توسط مردم

 

• • کشف جرم از طریق شکایت شاکی خصوصی (بند الف ماده ۶۵ همان قانون)

 

• • سایر طرق

 

• وظیفه تعقیب متهم (اقامه دعوی از جنبه حق الهی و حفظ حقوق عمومی) (بند الف م ۳ ق.ت.د.ع.ا

 

۱-۱- وظیفه تحقیقاتی مقدماتی

 

در بخش دیگر به دعاوی طاری می پردازیم ؛اینگونه از دعاوی پس از طرح دعوای اصلی اقامه می‌گردند ,اقای دکتر کریمی در کتاب حقوق داوری داخلی در بحث دعاوی طاری صرفا به موارد ماده ۱۷ ق ادم که عبارت است از دعاوی طاری که ممکن است از سوی خوانده ی دعوای اصلی علیه خواهان اقامه شود (دعوای متقابل)ویا خواهان علیه خوانده اقامه شود(اضافی) ویا شخص ثالثی علیه هریک از اصحاب دعوی اقامه کند (ورود ثالث)ویا هریک از اصحاب دعوای اصلی علیه ثالثی اقامه نماید(جلب ثالث) اشاره نموده است,و به طور خاص ذیل مبحث طواری رسیدگی از طریق داوری به طواری مربوط به جریان داوری که شامل مباحث توقیف ویا زوال داوری می شود اشاره ای ننموده است. لذا پس از بررسی موارد توقیف و زوال در جریان دادرسی های قضایی به بررسی این موارد در داوری هم بپردازیم.

 

در دعاوی طاری یکی از مباحث بحث بر انگیز که نیاز به تأمل دارد ورودثالث و اعتراض ثالث در داوری است باید اشاره کرد که اصل خصوصی بودن داوری مانع از ان است شخص دیگری غیر از طرفین بتواند در جریان داوری حضور داشته باشد از همین روی ورود ثالث بدون رضایت طرفین ممنوع است . مطابق ماده ۴۷۵ق ادم اگر شخصی وارد دعوی شود صرفا با رضایت طرفین می‌تواند در جریان داوری شرکت کند والا به دعوای وی برابر مقررات به نحو مستقل رسیدگی می‌گردد. از جمله تفاوت های ورود ثالث در سیستم دادگاه ها و جریان داوری این است که بر خلاف رضایت طرفین در ورود ثالث در در داوری در رسیدگی های قضایی چنین رضایتی شرط نیست . ‌در مورد داوری های سازمانی مرکز داوری ایران مطابق ماده۴۷ ایین نامه نحوه ارائه خدمات مرکز داوری ورود ثالث علاوه بر رضایت باید موافقت نامه داوری و داور و ایین داوری را بپذیرد .

 

مسئله در اینجا این است که در داوری ها ضرورت رضایت طرفین و رسیدگی به دعوای ثالث می‌تواند نتایج ناخوشایندی داشته باشد از جمله این که داور و دادگاه نتواند ادعای ثالث را به همراه دعوای اصلی بررسی کند,داور نمی تواند به هر دو یکجا رسیدگی کند چراکه رضایت طرفین در ورود ثالث شرط است.(کریمی، ۱۳۹۲،۱۹۵)

 

این دوگانگی و رسیدگی در دو نهاد مجزا موجبات تعارض ارا را فراهم می اورد در این جا راه حل هایی ارائه خواهد شد مثل چون دادگاه نمی تواند رسیدگی را متوقف کند پس داوری باید تا صدور رأی‌ دادگاه متوقف بماند.

 

اما حال اگر ثالث با شرایط فوق وارد داوری شود وطرفین هم ر ضایت دهند شاید بتوان این مسئله را بیان کرد که دیگر ماهیتش موافقت داوری که شخصی ورود پیدا کند نیست بلکه داوری های جمعی خواهد بود. در واقع اجازه می‌دهیم طرفین وارد داوری شده و اختلافات به طور جمعی حل و فصل گردد,کانه از ابتدای انعقاد موافقت نامه داوری شخص وارد شده است به عبارت دیگر داوری های چند جانبه شکل می‌گیرد.

 

از جمله مسایل دیگر جلب ثالث است در دادرسی های مدنی ماده ۱۳۵ ق ادم مورد تصریح مقنن است ‌در مورد داوری باید ماده ۴۷۵ ق ادم را متذکر شد که در صورتی که فرد با طرفین در ارجاع به داوری ویا تعیین داوران رضایت حاصل شود می توان نهاد داوری را صالح دانست اما اگر رضایت حاصل نشد مطابق اخر ماده به دعوی او برابر مقررات رسیدگی می شود

 

آقای دکتر کریمی با وجود این که اشاره دارد که ماده ۴۷۵تلویحا در مقام بیان بوده جلب ثالث را در داوری ها ممنوع دانسته است اما مسئله این است که شاید بتوان گفت با توجه به صراحت ماده در صورتی که شخص با طرفین داوری در ارجاع امر به داوری و تعیین داوران به توافق رسید منعی جهت رسیدگی توسط داور وجود ندارد و مشابه موارد مربوط به ورود ثالث عمل می شود.

 

از جمله ضروریاتی که مورد توجه قرار می‌گیرد دعوای متقابل و دعوای اضافی است در دادرسی های مدنی و دادگاه ها مواد مصرحی وجود دارد اما در موردداوری برانیم راه حل هایی را جهت تجویز ارائه کنیم .

 

همچنین طواری داوری ناشی از توقیف و زوال داوری مورد بررسی قرار خواهد گرفت.

 

پس به طور کلی باید گفت از انجا که ‌در مورد این موضوع تاکنون مطالعات جامعی صورت نپذیرفته و صرفا به صورت مباحث پراکنده در کتب اشاره شده است لذا پس از بررسی ایرادات و طواری در رسیدگی های سیستم قضایی و تطبیق این بررسی ها با رسیدگی های نهاد داوری به یک نتیجه گیری دست یابیم.این نکته را خاطر نشان کنیم که چهار چوب بررسی موضوع از کتاب داوری دکتر کریمی الهام گرفته شده است.

 

سوالات:

 

سوال اصلی:

 

ایا در جریان داوری طواری و ایرادات رسیدگی که در دادرسی های دولتی وجود دارد، قابل تحقق است به بیان دیگر تکلیف داور در صورت ابهام در مقررات داوری در این حوزه (طواری داوری)چیست؟

 

سوالات فرعی:

 

۱٫ایا رابطه و هماهنگی بین ایرادات ناظر بر جریان داوری با ایرادات دادرسی وجود دارد؟

 

۲٫ایا رابطه و هماهنگی بین طواری مندرج در ماده ۱۷ق ادم که قابل اعمال در جریان دادرسی است با طواری در جریان داوری وجود دارد؟

 

: فرضیه‌ها

 

فرضیه اصلی:

 

۱٫به نظر می‌رسد در جریان داوری طواری و ایرادات قابل تحقق است و بیشتر موارد این ایرادات و طواری که در دادرسی های دولتی وجود دارد در داوری ها هم قابل تحقق است.

 

فرضیه های فرعی:

 

۲٫به نظر می رسدرابطه قابل توجهی بین ایرادات دادرسی های مدنی با ایرادات ناظر بر داوری وجود دارد.

 

۳٫به نظر می رسدرابطه قابل توجهی بین طواری رسیدگی از طریق داوری با دادرسی های سیستم قضایی وجود دارد.

 

اهداف:

 

هدف اصلی

 

تعیین و تبیین طواری و ایرادات به وجود امده در جریان داوری

 

اهداف فرعی

 

۱٫بررسی ایرادات به وجود امده در جریان داوری و مطالعه تطبیقی با ایرادات به وجود امده در دادرسی

 

۲٫بررسی طواری مربوط به جریان داوری(توقیف و زوال دادرسی)و مطالعه تطبیقی با دادرسی

 

۳٫بررسی دعاوی طاری مندرج در ماده ۱۷ق ادم در نهاد داوری و نظام قضای

 

۴٫ بررسی موارد توقیف و زوال داوری

 

• ^۱٫رجبی، ابراهیم، پلیس و حقوق شهروندی، پایان نامه کارشناسی ارشد حقوق جزا و جرم شناسی، دانشگاه مفید قم، ۱۳۸۶، ص ۱۰۶ ↑

 

1. 1. ^۲٫نجفی توانا، علی، «استنطاق متهم در پرتو اصول حقوقی و علمی»، ص ۵۲ ↑

   

 

1. 1. ^۳٫Report on the Situation of Human Rights of a Segment of the Nicaraguan Population of Miskito Origin, OEA Ser. L/V/II.62,doc. 10, rev. 3,1983,at 100. ↑

 

1. 1. ^۱٫هرکس متهم به ارتکاب جرمی شود نباید مجبور شود که‌ علیه‌ خود شهادت‌ دهد و یا به‌ مجرم‌ بودن خود‌ اعتراف‌ نماید. ↑

 

1. 1. ^۲٫حق متهم ‌به این که مجبور نشود علیه خود شهادت دهد یا به ارتکاب جرم اعتراف کند. ↑

 

1. 1. ^۳٫هیچ ﺷﺨﺺ ﺑﺎزداﺷﺖ ﺷﺪﻩ هنگام ﺑﺎزﺟﻮﻳﻲ ﻧﺒﺎﻳﺪ در معرض ﺧﺸـﻮﻧﺖ، ﺗﻬﺪﻳـﺪ ﻳـﺎ روش هـﺎﻳﻲ ﺑـﺮای ﺑـﺎزﺟﻮﻳﻲ ﻗـﺮار ﮔﻴـﺮد که ﺗﻮاﻧـﺎﻳﻲ تصمیم گیری ﻳﺎ ﻗﻀﺎوت او را ﺗﻀﻌﻴﻒ کند. ↑

 

1. 1. ^۴٫Right to Silence. ↑

 

1. 1. ^۵٫آدابی، حمیدرضا و گلریز، امین، «بررسی تطبیقی حق سکوت متهم در مقررات و رویه دادگاه های کیفری بین‌المللی و حقوق کیفری ایران»، ‌فصل‌نامه علمی- پژوهشی حقوق قضایی، سال دوم، شماره ۶، ۱۳۹۱، ص ۱۲^۶٫رحمدل، منصور، «حق سکوت»، مجله حقوقی دادگستری، شماره ۵۶ و ۵۷، ۱۳۸۵، ص ۱۸۷ ↑

 

1. 1. ^۱٫Funke v. france, (82/1991/334/407), 25 February 1993 at 18. ↑

 

1. 1. ^۱٫طه، فریده و اشرافی، لیلا، دادرسی عادلانه، ص ۱۰۶ و ۱۰۷ ↑

 

1. 1. ^۲٫Griffin v. Spain, (493/1992), UN Doc. CCPR/c/57/1, 23 August 1996, para3.1 and 9.2, p.52 ↑

 

1. 1. ^۳٫درباره‌ کلیه‌ افراد که‌ از آزادی‌ خود محروم‌ شده‌اند باید با انسانیت‌ و احترام‌ به‌ حیثیت‌ ذاتی‌ شخص‌ انسان‌ رفتار کرد. ↑

 

1. 1. ^۴٫ﺷﺨﺺ ﺑﺎزداﺷﺖ ﺷﺪﻩ ﻳﺎ وکیل او ﺑﺎﻳـﺪ ﺣـﻖ داﺷـﺘﻪ ﺑﺎشند در راﺑﻄـﻪ ﺑـﺎ رﻓﺘـﺎر ﺑـﺎ ﺧـﻮد، ﺑـﻪ وﻳـﮋﻩ در ﻣـﻮرد ﺷـﻜﻨﺠﻪ ﻳـﺎ رﻓﺘـﺎر ﺑﻲ رﺣﻤﺎﻧﻪ، ﻏﻴﺮاﻧﺴﺎﻧﻲ ﻳﺎ ﺗﺤﻘﻴﺮﺁﻣﻴﺰ دﻳﮕﺮ، از ﻣﻘﺎﻣﺎت ﻣﺴﺌﻮل ادارﻩ ﻣﺤﻞ ﺑﺎزداﺷﺖ ﺑﻪ ﻣﻘﺎﻣﺎت ﺑﺎﻻﺗﺮ و هرﮔﺎه ﻻزم ﺑﺎﺷـﺪ، ﺑـﻪ ﻣﻘﺎﻣـﺎت ﻣﻨﺎﺳﺒﻲ که ﻗﺪرت رﺳﻴﺪﮔﻲ ﻳﺎ ﭼﺎرﻩ و ﺟﺒﺮان ﺑﻪ ﺁﻧﺎن ﺗﻔﻮﻳﺾ ﺷﺪﻩ، درﺧﻮاﺳﺖ ﻳﺎ ﺷﻜﺎﻳﺖ کنند. ↑

 

1. 1. ^۱٫طه، فریده و اشرافی، لیلا، دادرسی عادلانه، ص ۲۲۶-۲۳۳ ↑

 

1. 1. ^۱٫دهقانی، علی، «دادرسی ویژه کودکان و نوجوانان؛ گامی در راستای انطباق با تعهدات بین‌المللی»، ‌فصل‌نامه دانشکده ادبیات و علوم انسانی، سال سوم، شماره ۱۰ و ۱۱، ۱۳۸۷، ص ۸۸ ↑

 

1. 1. ^۲٫مهرا، نسرین، «عدالت کیفری اطفال از منظر حقوق بین الملل»، مجله تحقیقات حقوقی، دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی، شماره ۳۸، ۱۳۸۲، ص ۲۲۳ ↑

 

1. 1. ^۳٫U.N General Assembly, Report of the Special Rapporteur, A/HRC/13/39/Add.3, 16 December 2009, para. 3.p.12 ↑

 

1. 1. ^۴٫در تمام‌ اقدامات‌ مربوط‌ به‌ کودکان‌ که‌ توسط‌ مؤسسات‌ رفاه‌ اجتماعی‌ عمومی‌ و یا خصوصی‌، دادگاه ها، مقامات‌ اجرائی‌ و یا ارگان های‌ حقوقی‌ انجام‌می‌شود، منافع‌ کودک‌ از اهّم‌ ملاحظات‌ می‌باشد.

      ^۵٫هر کودکی‌ باید بدون‌ هیچ‌ گونه‌ تبعیض‌ از حیث‌ نژاد، رنگ‌، جنس‌، زبان‌، مذهب‌، اصل‌ و منشأ ملی‌ یا اجتماعی‌ از تدابیر حمایتی‌ که‌ به‌ اقتضای‌ وضع‌ صغیر بودنش‌ از طرف‌ خانواده و جامعه‌ و کشور او به‌ عمل‌ آید، برخوردار گردد.

       

      ^۶٫کودکانی که تحت پیگرد جنایی هستند باید از بزرگسالان تفکیک شوند و در محاکم تخصصی ویژه و تا حد ممکن سریع محاکمه شوند به نحوی که رفتار با آن ها متناسب با وضعیت صغر ایشان باشد. ↑

 

1. 1. ^۱٫Human Rights Committee General Comment, para.16. ↑

 

1. 1. ^۲٫Observations of the HRC:USA.UN Doc.CCPR/C/79/Add.50,7 April 1995,para.2 ↑

 

1. 1. ^۳٫طغرانگار، حسن، «زنان زندانی و جایگزین های مجازات حبس»، ماهنامه اصلاح و تربیت، سال هفتم، شماره ۷۲، ۱۳۸۷، ص ۱۹ ↑

 

1. 1. ^۱٫فلاحی، مهرداد، حمایت کنسولی و حقوق متهمین بیگانه با تأکید بر بررسی عملکرد ایالات متحده آمریکا، قم، انتشارات فارس الحجاز، چاپ اول، ۱۳۸۶، ص ۲۲-۳۰ ↑

 

1. 1. ^۱٫James, Anne & Warren, Mark, Equal Protection: Consular Assistance &Criminal Justice Procedures in the USA (An Introductory Guide for Consulates), Woodbridge: International Justice Project & Human Rights Research, 2^nd edn. (2005), p.7.8. ↑

 

1. 1. 1. ^۲٫اﮔﺮ ﺷﺨﺺ ﺑﺎزداﺷﺖ ﺷﺪﻩ ﺧﺎرﺟﻲ ﺑﺎﺷﺪ، ﺑﻪ او ﺑﺎﻳﺪ ﺑﻼﻓﺎﺻﻠﻪ اﻃﻼع دادﻩ ﺷﻮد که ﺣﻖ دارد وﺿﻊ ﺧﻮد را ﺑﺎ وﺳﺎﻳﻞ ﻣﻨﺎﺳـﺐ ﺑﺎ کنسوﻟﮕﺮی ﻳﺎ ﺳﻔﺎرت کشور ﺧﻮد ﻳﺎ کشور دﻳﮕﺮی که ﺣﻖ دارد ﺑﺮ اﺳﺎس ﺣﻘﻮق ﺑﻴﻦ اﻟﻤﻠﻞ ﭼﻨﻴﻦ اﻃﻼﻋﺎﺗﻲ را درﻳﺎﻓﺖ کند ﻳﺎ ﺑﺎ ﻧﻤﺎﻳﻨـﺪﻩ ﺳﺎزﻣﺎن ذی صلاح ﺑﻴﻦاﻟﻤﻠﻠﻲ، اﮔﺮ او پناهنده اﺳﺖ ﻳﺎ ﺑﻪ ﺷﻜﻠﻲ دﻳﮕﺮ ﺗﺤﺖ ﺣﻤﺎﻳﺖ ﻳﻚ ﺳﺎزﻣﺎن ﺑﻴﻦ دوﻟﺘﻲ ﻗﺮار دارد، اﻃﻼع دهد.^۳٫بند۱٫به منظور تسهیل انجام وظایف پست کنسولی ‌در مورد اتباع دولت فرستنده.

         الف.مأموران کنسولی آزاد خواهند بود که با اتباع دولت فرستنده ارتباط برقرار کنند و به آن ها دسترسی داشته باشند.اتباع دولت فرستنده نیز ‌در مورد برقراری ارتباط با مأمورین دولت کنسولی خود و دسترسی داشتن به آن ها از همان آزادی برخوردار خواهند بود.

          

         ب.در صورتی که در حوزه کنسولی یکی از اتباع دولت فرستنده توقیف یا زندانی و یا در انتظار محاکمه بازداشت و یا به هر صورت دیگر توقیف شده باشد مقامات صلاحیتدار دولت پذیرنده بنا به تقاضای ذینفع بدون تأخیر مراتب را به پست کنسولی دولت فرستنده اطلاع خواهند داد.مراسلات و‌ مکاتبات شخص توقیف یا بازداشت شده خطاب به پست کنسولی بدون تأخیر توسط مقامات مذکور ارسال خواهد شد.مقامات مذکور،‌ حقوقی را که شخص ذینفع به موجب این بند دارا است به اطلاع خواهند رسانید.

          

         ج.مأموران کنسولی حق خواهند داشت تبعه دولت فرستنده را که بازداشت یا توقیف شده است ملاقات و با او مذاکره و مکاتبه نمایند و‌ ترتیب نمایندگی قانونی او را بدهند.مأموران کنسولی همچنین حق خواهند داشت هر تبعه دولت فرستنده را که طبق رأی دادگاه در حوزه کنسولی آن ها‌ زندانی یا توقیف یا پس از محاکمه بازداشت شده است ملاقات کنند.لیکن هرگاه تبعه دولت فرستنده که زندانی یا توقیف یا بازداشت شده است صریحا نسبت به اقدام مأموران کنسولی از طرف مخالفت ورزد مأموران کنسولی از این کار خودداری خواهند نمود.

          

         بند۲٫حقوق مذکور در بند ۱ این ماده در حدود قوانین و مقررات دولت پذیرنده اعمال خواهد شد.معهذا قوانین و مقررات مذبور باید هدف هایی را که‌ حقوق مندرج در این ماده برای نیل به آن پیش‌بینی شده میسر سازد. ↑

   

 

1. 1. ^۱٫Civilians Protected under International Humanitarian Law, Available in: http//www.ICRC.org, at 1393/5/5 ↑

 

1. 1. ^۲٫Hors de Combat ↑

 

1. 1. ^۳٫ضیایی بیگدلی، محمد رضا، حقوق بین الملل بشردوستانه، ص ۱۱۱^۴٫گاسر، هانس پیتر، حمایت از جمعیت غیرنظامی، ترجمه هاجر سیاه رستمی، در فلک، دیتر، حقوق بشردوستانه در مخاصمات مسلحانه، ص ۲۸۴

 

در مقابل، طرفداران اخلاق گرایی قرار می‌گیرند که به دو گروه افراطی و میانه‌رو تقسیم می‌شوند، گروه افراطی صرف نقض ارزش‌های اخلاقی را مشمول الزام قانونی می‌دانند، خواه ضرری به دیگری وارد کرده باشد و یا نه و خواه به صورت پنهانی باشد یا آشکار. ولی اخلاق گرایان میانه‌رو فقط حمایت از اخلاق مشترک را می‌پذیرند و رفتارهای غیر اخلاقی فردی را که به دیگران ضرر نمی‌رسانند و در خلوت انجام می‌شوند مشمول حمایت نمی‌دانند.

 

به نظر می‌رسد دیدگاه اسلام به دیدگاه اخلاق گرایان میانه‌رو نزدیک است در واقع وجه مشترک اخلاق ‌گرایی از نظر اسلام و از نظر اخلاق گرایان میانه‌رو، ضرورت حمایت کیفری از برخی از ارزش‌های اخلاقی و به عبارتی جرم انگاری بعضی از رفتارهای غیر اخلاقی است.

 

از نظر دانشمندان اسلامی رفتارهای منافی عفت رفتارهای غیر اخلاقی هستند که باید از آن ها حمایت کیفری شود اگرچه حفظ خلوت افراد مهم است اما مهم‌تر از آن از بین بردن موانعی است که سد راه سعادت فرد وجامعه است. قانون اساسی ایران در اصل سوم به معیار ارزش‌های اخلاقی توجه داشته است. به موجب این اصل دولت جمهوری اسلامی ایران موظف است که در راستای نیل به اهداف مذکور در اصل دوم، تمامی امکانات خود را برای انجام برخی از امور به کار گیرد بند اول اصل سوم یکی از این امور را ایجاد محیط مساعد برای رشد فضایل اخلاقی ‌بر اساس ایمان و تقوا و مبارزه با کلیه مظاهر فساد و تباهی معرفی ‌کرده‌است.

 

یکی از راه‌های ایجاد فضای مناسب برای رشد فضایل اخلاقی و مبارزه با مفاسد جرم انگاری رفتارهایی است که ارتکاب آن ها فضای جامعه را آلوده می‌کند و موجب کم رنگ شدن ارزش‌های اخلاقی می‌شود. جرم انگاری رفتارهای منافی عفت در همین راستا است اما باید توجه داشت که نه تنها جرم‌انگاری باید تضمین کننده ارزش‌های اخلاقی باشد بلکه نحوه نگارش قانون هم باید موافق با ارزش‌های اخلاقی باشد.

 

گفتار دوم: ماهیت و جایگاه قانونی ملاحظه مصلحت عمومی

 

در جامعه دینی همان اندازه که به افراد و حقوقشان ارج نهاده می‌شود، به جامعه و مصلحتش احترام گذاشته می‌شود، چرا که نتیجه تبعی محفوظ ماندن حقوق جامعه، حفظ حقوق فرد است. برای اینکه احترام به حقوق جامعه و رعایت آن از طرف افراد از پشتوانه‌ای قوی برخوردار باشد، گاه در قالب قوانین اجتماعی یا موازین و معیارهای اخلاقی متبلور می‌شود. ظهور و تداوم این موازین و معیارها بر اثر نفوذ در تمامی ابعاد زندگی افراد چونان سدی بر سر راه حق ارزشمند آزادی فردی قد علم می‌کند. زین پس تمتع از آزادی باید هم نوا با اصول اخلاقی باشد. افراد تا جایی آزادی دارند که اخلاق موجود جامعه می‌پذیرد. هر جا بین اخلاق پذیرفته شده در اجتماع و آزادی تصادمی رخ دهد، حکم به نفع اخلاق صادر خواهد شدو آزادی مغلوب این کار زار می‌شود با هر عملی که اخلاق جامعه را نادیده می‌گیرد و موجبات نقض آن را فراهم می‌کند، به استناد معارضه با حقوق جامعه می‌توان مقابله کرد. دولت می‌تواند برای جلب منافع دیگران خواه فرد یا اجتماع، رفتاری را منع کرده و برای نقض آن ضمانت اجرای کیفری وضع کند. رویکرد مصلحت عمومی به طور عمده به عناصر اجتماعی موجود در انسان‌ها نظر می‌کند و تلاش دارد که منافع آنان را در پرتو ملاک‌هایی تفسیر کند که راهنمای یک فرد عاقل و با وجدانی است که می‌داند در این دنیا تنها زندگی نمی‌کند و باید رفتارش را با منافع دیگران و خیر همگانی تطبیق دهد.

 

با توجه ‌به این نظریه، دولت هنگامی می‌تواند رفتاری را مجرمانه بداند و به سبب ارتکاب آن کسی را کیفر دهد که مستلزم خیر عمومی نیز باشد نه اینکه عموم مردم آن را مداخله ای نابجا بپندارند و حتی یکدیگر را در نقض آن مقررات تشویق کنند چرا که در این موارد مردم خیر خویش را در سرپیچی از چنین قانون کیفری می‌بینند و نه در پیروی از آن^[۹۰].

 

قانون حاکم برجامعه باید نشانگر ارزش‌های مورد قبول جامعه باشد یعنی قانون‌گذار باید در وضع قوانین به ارزش‌های مورد قبول جامعه توجه داشته باشد. ‌بنابرین‏ در جامعه‌ای که نظام ارزشی دینی پذیرفته شده است، چالش با هنجارها و ارزش‌های دینی و اخلاقی، چالش با هنجارهای عمومی تلقی می‌شود و معیاری برای تعیین رفتار مجرمانه خواهد بود، ‌بنابرین‏ ارزش‌های اخلاقی در ردیف نظم عمومی وامنیت از معیارهای تعیین رفتار مجرمانه است و همان گونه که قانون‌گذار نباید نسبت به رفتارهای مخل نظم عمومی و امنیت بی‌تفاوت باشد، نباید نسبت به اعمالی هم که ارزش‌های اخلاقی جامعه را خدشه‌دار می‌کند، بی‌توجه باشد.

 

از آنجا که رفتارهای منافی عفت مخل نظم عمومی است جرم انگاری این‌گونه رفتارها در راستای حمایت از مصلحت عمومی می‌باشد و قانون‌گذار با منع این رفتارها و محدود کردن آزادی افراد مصلحت عمومی را مدنظر قرار داده است.

 

مبحث چهارم: اصل قانونمندی

 

مفهوم این اصل به طور خلاصه این است که هیچ‌کس را نمی‌توان تعقیب محاکمه و مجازات کرد مگر به سبب رفتاری که پیش‌تر در یک متن قانونی قابل اجرا، جرم به شمار آمده و مجازات معینی برای آن مقرر شده باشد، نظام عدالت کیفری آنگاه نظامی قانون‌مند محسوب خواهد شد که رفتارهای مجرمانه، نوع و میزان مجازات هر جرم، طرق تعقیب و محاکمه متهمان و کیفیت اجرای مجازات علیه محکومان به صراحت و روشنی تمام به اجرا گذاشته شوند. قانون اساسی ایران لزوم قانونی بودن جرم را در اصل ۱۶۹ رسما شناخته است. به موجب این اصل: هیچ فعل یا ترک فعلی به استناد قانونی که بعد از آن وضع شده است جرم محسوب نمی‌شود. درباره لزوم قانونی بودن مجازات نیز اصل ۳۶ ق.ا اعلام می‌دارد: «حکم به مجازات و اجرای آن باید تنها از طریق دادگاه صالح و به موجب قانون باشد.»

 

گفتار اول: قاعده عطف بماسبق نشدن قوانین کیفری

 

منظور از عطف بماسبق نشدن قوانین کیفری اجمالاً این است که قاضی نمی‌تواند حکم قانون لاحق را به مصادیق سابق تسری دهد و افعالی که پیش از تصویب این قانون جرم نبوده است به استناد آن مجازات نماید. در حقوق اسلام بر اعتبار این قاعده دلیل‌هایی ذکر کرده‌اند ازجمله این دلیل‌ها آیات قران کریم است مانند آیه ۱۵ سوره اسرا(ماکنا معذبین حتی نبعث رسولاً) و آیه ۷ سوره طلاق (و لایکلف الله نفساً الا ما آتیها)، همچنین قاعده قبح عقاب بلا بیان که قاعده‌ای عقلی است و برطبق آن کیفر دادن بدون بیان آن ناپسند است.

 

مبنای قاعده عطف بما سبق نشدن قوانین کیفری همچون اصل قانونی بودن جرم و مجازات حفظ حقوق و آزادی‌های فردی است. اگر قرار باشد قانون لاحق به گذشته عطف شود هیچ کس از حقوق وآزادی که امروز از آن برخوردار است در امان نیست و این امر مایه تشویش خاطر مردمان خواهد بود. همچنین اگر بخواهند مردم را برای افعالی که زمانی مباح بوده و از آن پس منع شده است مورد بازخواست قرار دهند به نظر خلاف عدالت خواهد بود این امر به ویژه در جرایم منافی عفت بیشتر به چشم می‌خورد چرا که نه تنها سعی بر آن است که این‌گونه جرایم اثبات نشوند بلکه در صورت اثبات نیز راه‌هایی برای جلوگیری از اجرای مجازات نیز پیش‌بینی شده است.

 

گفتار دوم: قاعده تفسیر محدود قوانین

 

نیوول کپارت به آموزش مهارت های ادراکی – حرکتی^[۱۶] دانش آموزان با مشکلات یادگیری پرداخت . او این مهارت ها را به کودکان با آسیب مغزی و هوش بهنجار نیز آموزش داد . او ویژگی ها و نیازهای آموزشی آن ها و وجه تمایز آن با کودکان بدون آسیب مغزی را توصیف نمود . به نظر کپارت چگونگی رشد ادراکی و حرکتی فرد ، پایه و اساس یادگیری مفهومی ، زبان و رفتار را تشکیل می‌دهد . به نظر او ، رشد حرکتی قبل از رشد ادراکی صورت می‌گیرد . اگر فردی نتواند سمت راست و چپ بدن خود را از هم تشخیص دهد در تمایز حروفی که از نظر جهت با یکدیگر تفاوت دارند با مشکل مواجه می شود . راچ و کپارت^[۱۷] (۱۹۶۶) در یک زمینه یابی به شناسایی کودکانی پرداختند که در توانایی‌های ادراکی – حرکتی مربوط به اکتساب مهارت های تحصیلی در چارچوب آموزش عادی مشکل داشتند . سپس آن ها کودکان مشکل دار را با در نظر گرفتن اهدافی همچون موازنه^[۱۸] و هماهنگی^[۱۹] و کنترل حرکت چشم ، هماهنگی چشم و دست و ادراک دیداری آموزش دادند . از آنجایی که این کودکان نیازهای گیج کننده و متفاوتی داشتند ، کپارت آن ها را دیر آموز^[۲۰] نامید و در یک طبقه مجزا قرار داد . به مفروضه های کپارت در زمینه آموزش دیداری – حرکتی انتقادهای بسیاری شده است ، ولی نباید فراموش کرد که او زمینه پژوهش های بسیاری را ‌در مورد رابطه میان رشد حرکتی- ادراکی و تحصیلی فراهم آورد (شکوهی یکتا ، ۱۳۸۵، ص۳۱) .

 

ماریان فراستیگ^[۲۱] نیز فعالیت های بسیاری ‌در مورد آموزش افراد با ناتوانی یادگیری انجام داد . به نظر او مشکل در رشد ادراکی به مشکلات یادگیری منجر می شود و بیشترین یادگیری از طریق بینایی صورت می‌گیرد به همین دلیل نارسایی عصب شناختی ممکن است به بروز مشکلات یادگیری بسیاری بینجامد (فراستیگ و هورن^[۲۲] ، ۱۹۶۴) .

 

فراستیگ و همکاران آزمونی را برای اندازه گیری رشد دیداری – ادراکی طراحی کردند و آن را «آزمون تحولی ادراک دیداری^[۲۳]» نامیدند . یافته های آن ها دلالت بر این داشت که کودکان با آسیب عصب شناختی در سطوح خاصی از ادراک دیداری مشکل دارند . فراستیگ و هورن (۱۹۶۴) برنامه ای را برای آموزش «مهارت های حرکتی درشت» به افراد با نارسایی ادراکی طراحی کردند . آن ها اظهار کردند که این برنامه ها بر بهبود مهارت های تحصیلی تأثیر داشته اند . برنامه های فراستیگ تا سال ۱۹۷۰ در سطح گسترده ای استفاده می شد . لارسن و هامیل^[۲۴] (۱۹۷۵) روایی آزمون فراستیگ را زیر سؤال بردند . البته فراستیگ همواره بر کاربرد توأم با احتیاط برنامه و آزمون خود تأکید کرده بود . به نظر او با بهره گرفتن از نمره های آزمون او به تنهایی نمی توان نیازهای آموزشی و ویژگی های کودکان را شناخت . او همچنین تفاسیر نادرست آزمون ها را مورد توجه قرار داده است و برنامه مناسب را بر عوامل متعددی نظیر آموزش فرد در گذشته ، محیط اجتماعی ، علایق ، توانایی ها ، نگرش ها ، خلق و خو و نقاط ضعف مبتنی دانسته است (فراستیگ ، ۱۹۶۷) .

 

نظریه پردازان ادراکی – حرکتی توجه خود را بر ادراک مختل شده و رشد حرکتی تأخیر یافته به عنوان علل احتمالی مشکلات یادگیری متمرکز کرده‌اند . در میان این گروه ، تأکید بر اختلالات حرکتی و ادراکی مبتنی بر مشکلات مغزی بود ، زیرا مشکلات مغزی و دستگاه عصبی مرکزی ، علت اصلی و اساسی دشواری های یادگیری تلقی می شد . تشخیص اینکه برخی کودکان که به آنان برچسب «عقب مانده» خورده بود ، در واقع به خوبی قادر به انجام برخی کارها بودند و در عین حال در انجام تکالیف مبتنی بر ادراک به طور کامل ناتوان بودند ، منجر به افزوده شدن برچسب ها در کوشش برای نشان دادن رابطۀ بین یادگیری مبتنی بر مغر و دشواری در دروس مدرسه ای شد . کودکانی که در رونویسی مطالب تختۀ سیاه کلاس دشواری داشتند ، یا کودکانی که اغلب حروف ، کلمات ، و اعداد را وارونه می نوشتند ، و نمی توانستند به درستی یک طرح هندسی را بازآفرینی کنند ، به عنوان کسانی قلمداد شدند که دارای دشواری های ادراکی – حرکتی هستند . برچسب هایی از قبیل آسیب دیدۀ مغزی ، اختلالات کارکرد دستگاه عصبی مرکزی ، و اختلال کارکرد جزیی مغز بین نظریه پردازان این گروه کاملاً رایج بود . این تأکید بر ادراک مبتنی بر مغز تأکید کنونی بر مشکلات یادگیری ناشی از وارونه کردن حروف یا کلمات ، و همین طور مشکلات یادگیری مبتنی بر دشواری هایی در نوشتن را توجیه می‌کند (کریمی ، ۱۳۸۷) .

 

ادراک و مهارت های ادراکی – حرکتی چیست ؟

 

«ادراک» ناظر است بر فرایندهای شناختی که به درون داد حسی نظم ، شکل و معنا می‌دهند . ادراک یک فرایند روان شناختی است که کنش اجرایی بر درون داد حسی دارد . «مهارت های ادراکی و حرکتی» به عنوان فعالیت های فیزیکی دارای هماهنگی در مهارت های حرکتی و ادراکی تعریف می‌شوند . برای مثال ، تکلیفی که از کودک ترسیم یک مربع را طلب می‌کند ، مستلزم توانایی درک ارتباطات بین خطوط مربع و فعالیت حرکتی هماهنگ در ترسیم شکل است . اغلب فعالیت های حرکتی و جسمانی نیازمند نوعی هماهنگی یا یکپارچه سازی این دو واکنش اند . مهارت های حرکتی ظریف^[۲۵] و درشت^[۲۶] بنیاد مهارت های ادراکی – حرکتی اند . مهارت های ادراکی – حرکتی بر پایه توانایی‌های اساسی ادراکی استوارند . به کودکی بیندیشیدکه با تعدادی بلوک در حال ساختن یک برج است . کودک باید بلوک ها را به شیوۀ سه بعدی ادراک کند و از مهارت های حرکتی ظریف و درشت برای دستکاری بلوک ها چنان استفاده نماید که بر روی یکدیگر قرار گیرند . برج باید ساختاری عمودی داشته باشد . برای تکمیل چنین تکلیفی کودک باید قادر به یکپارچه سازی مهارت های حرکتی ظریف و درشت باشد . در این زمینه مهارت های ادراکی – دیداری و مهارت های حرکتی ظریف باید در هم ادغام شوند (کله ، چان ؛ ترجمه ماهر ، ۱۳۷۲).

 

مؤلفه های ادراکی – حرکتی

 

فعالیت های حرکتی برحسب کیفیت های ادراکی- حرکتی که می بایست ارتقا یابند ، یعنی ؛ آگاهی فضایی ، آگاهی جهت یابی و آگاهی زمانی دسته بندی می‌شوند . در حقیقت فعالیت هایی طراحی شده که برای ارتقا این توانایی ها در برنامه های منظم تربیت بدنی مورد استفاده قرار می‌گیرد . اما نخستین هدف کسب مهارت‌های حرکتی به جای اکتساب ادراکی – حرکتی است . توسعه و پالایش جهان فضایی و جهان زمانی کودکان دو عامل اصلی در برنامه های آموزش ادراکی – حرکتی است به نظر می‌رسد در این مورد توافق عمومی وجود دارد . لیکن کیفیات ادراکی حرکتی زیر از جمله مهمترین آن ها به شمار می رود که بایستی در کودکان تقویت گردد :

 

الف)آگاهی بدنی

 

در نتیجه در این پژوهش از ارزش بازار به ارزش دفتری حقوق صاحبان سهام استفاده می شود. ارزش دفتری عبارت است ازمبلغ حقوق صاحبان سهام طبق اطلاعات حسابداری وارزش بازارشرکت عبارت است ازتعدادسهام عادی شرکت درپایان سال ضربدرآخرین قیمت هرسهم درپایان سال.

 

۳-۱۰).روش تجزیه و تحلیل داده ها

 

پس از جمع‌ آوری داده ها محقق باید آن ها را دسته بندی و تجزیه و تحلیل نماید، آنگاه به آزمون
فرضیه هایی بپردازد که تا این مرحله پژوهش او را یاری کرده‌اند، تا پاسخی برای پرسش های پژوهش بیابد. تجزیه و تحلیل داده ها فرآیندی چندمرحله ای است که طی آن داده های گردآوری شده به طرق مختلف خلاصه، دسته بندی و در نهایت پردازش می‌شوند تا زمینه برقراری انواع تحلیل ها و ارتباط بین داده ها به منظور آزمون فرضیه‌ها فراهم آید. در این فرایند، داده ها هم از لحاظ مفهومی و هم از جنبه تجربی پالایش می‌شوند و روش های گوناگون آماری نقش بسزایی در استنتاج آن ها به عهده دارند.

 

به طور عمده دو دسته پردازش اصلی در تحقیقات مختلف بر روی داده ها انجام می شود؛ که برای اینکار از آمار توصیفی و آمار استنباطی استفاده می‌گردد.

 

در” آمار توصیفی” که معمولا به توصیف داده ها می پردازد از شاخص های تمایل مرکزی و شاخص های پراکندگی برای بیان داده های جمع‌ آوری شده استفاده می شودو برای نمایش و نشان دادن نتایج کار معمولا از جداول توزیع فراوانی( بر اساس تعداد موارد مطلق و نسبی ، درصد)و نیز نمودار های مختلف هیستوگرام، ستونی یا دایره ای استفاده می شود.همچنین در این زمینه استفاده از شاخص های پراکندگی مانند واریانس، انحراف معیار ، انحراف استاندارد و… نیز قابل ذکر است.

 

در “آمار استنباطی” به آزمون فرضیه های مورد بررسی در تحقیق پرداخته می شود. آزمون ها ی مختلفی همچون کای اسکوئر، رگرسیون، آنالیز واریانس و… در این زمینه مورد استفاده قرار می گیرند.

 

۳-۱۰-۱).تحلیل توصیفی داده ها

 

شاخص های مرکزی و پراکندگی برای متغیرهای تحقیق به منظور تحلیل توصیفی متغیرها قبل از آزمون فرضیات تعیین می‌شوند.

 

میانگین به عنوان مهم ترین شاخص مرکزی به همراه انحراف معیار به عنوان مهمترین شاخص های پراکندگی محاسبه خواهد شد، انحراف معیار نیز پراکندگی داده ها را نشان می‌دهد. این اقدام به منظور ارائه دیدگاهی کلی نسبت به جامعه آماری و شناخت بیشتر آن صورت می‌گیرد.

 

۳-۱۰-۲).مدل های مورد استفاده جهت آزمون فرضیه‌ها

 

با توجه مباحث مطرح شده در بخش قبل، مدل هایی که به منظور آزمون فرضیه‌ها مورد استفاده قرار می گیرند شامل۴ مدل نهایی می‌باشند؛لذا ابتدا متغیر های مورد نیاز در مدل رگرسیون اصلی برآورد می شود؛ در انتها پس از محاسبه ی کلیه ی متغیرهای لازم، جهت بررسی فرضیه‌ها، مدل های نهایی برآورد می‌شوند.

 

در پژوهش حاضر، مدل های مذکور با بهره گرفتن از روش رگرسیون خطی و مدل داده های ترکیبی برآورد می شود.

 

۳-۱۰-۲-۱).مدل نهایی پژوهش جهت آزمون فرضیه اصلی اول

 

فرضیه ی اصلی اول این پژوهش را می توان به صورت زیر بیان کرد:

 

H₀: β_۱۰(بین مهارت‌های مدیریت و بازده حقوق صاحبان سهام، ارتباط معنی داری وجود ندارد.)

 

H₁: β_۱۰(بین مهارت‌های مدیریت و بازده حقوق صاحبان سهام، ارتباط معنی داری وجود دارد.)

 

مدل نهایی جهت آزمون فرضیه اصلی اول پژوهش به شرح رابطه (۳-۴)می‌باشد:

 

SR_it = β_۰ +β_۱ MS-PROXY_it +∑^m_q=2β_q (q^th Control var_it)+ε_{it رابطه ۳-۴)}

 

 

 

که در رابطه فوق:

 

SR_it= بازده حقوق صاحبان سهام

 

MS-PROXY_it= مهارت‌های مدیریت

 

β_۰= عرض از مبدأ

 

β_q = ضرایب متغیرهای مدل (پارامترها)

 

q^th = شماره مربوط به متغیر های کنترلی

 

Control var_it= متغیرهای کنترلی مدل که به منظور تفکیک اثر مهارت‌های مدیریت بر بازده حقوق صاحبان سهام از اثر سایر متغیرها، در معادله رگرسیون گنجانده شده اند. متغیرهای کنترل مذکور عبارتند از:

 

SIZE = اندازه شرکت (لگارتیم طبیعی فروش خالص)

 

MB = نسبت ارزش بازار به ارزش دفتری حقوق صاحبان سهام

 

TD= نسبت کل بدهی به کل دارایی

 

ε_it= باقیمانده یا پسماند مدل(جزء خطا)

 

از این رو به منظور آزمون این فرضیه، دو فرضیه فرعی بر اساس مدل های (۳-۵)، (۳-۶) تدوین می شود:

 

الف). مدل نهایی جهت آزمون فرضیه فرعی ۱-۱:

 

SR_it = β_۰ +β_۱Ability _it +∑^m_q=2β_q (q^th Control var_it)+ε_itرابطه۳-۵) .

 

Ability _it= توانایی مدیریت

 

ب). مدل نهایی جهت آزمون فرضیه فرعی ۱-۲:

 

SR_it = β_۰ +β_۱EL_it +∑^m_q=2β_q (q^th Control var_it)+ε_itرابطه۳-۶) .

 

EL_it= سطح تحصیلات

 

بدین معنی که اگرβ_۱در هر یک از روابط (۳-۵)، (۳-۶) در سطح اطمینان ۹۵% معنی دار باشد، فرضیه ی صفر رد می شود ، که بیانگر وجود رابطه بین مهارت‌های مدیریت و بازده حقوق صاحبان سهام می‌باشد؛ در غیر این صورت فرضیه ی صفر رد نخواهد شد.

 

۳-۱۰-۲-۲).مدل نهایی پژوهش جهت آزمون فرضیه اصلی دوم

 

فرضیه ی اصلی دوم این پژوهش را می توان به صورت زیر بیان کرد:

 

H₀: β_۱۰(بین اهرم مالی و بازده حقوق صاحبان سهام ارتباط معنی داری وجود ندارد.)

 

H₁: β_۱۰(بین اهرم مالی و بازده حقوق صاحبان سهام ارتباط معنی داری وجود دارد.)

 

مدل نهایی جهت آزمون فرضیه اصلی دوم پژوهش به شرح رابطه (۳-۹)می‌باشد:

 

SR_it = β_۰ +β_۱ FL-PROXY_it +∑^m_q=2β_q (q^th Control var_it)+ε_itرابطه۳-۷) .

 

که در رابطه فوق:

 

SR_it= بازده حقوق صاحبان سهام

 

FL-PROXY_it= اهرم مالی

 

β_۰= عرض از مبدأ

 

β_q = ضرایب متغیرهای مدل (پارامترها)

 

q^th = شماره مربوط به متغیر های کنترلی

 

Control var_it= متغیرهای کنترلی مدل که به منظور تفکیک اثر اهرم مالی بر بازده حقوق صاحبان سهام از اثر سایر متغیرها، در معادله رگرسیون گنجانده شده اند. متغیرهای کنترل مذکور عبارتند از:

 

SIZE = اندازه شرکت (لگارتیم طبیعی فروش خالص)

 

MB = نسبت ارزش بازار به ارزش دفتری حقوق صاحبان سهام

 

ε_it= باقیمانده یا پسماند مدل(جزء خطا)

 

از این رو به منظور آزمون این فرضیه، دو فرضیه فرعی بر اساس مدل های (۳-۸)، (۳-۹) تدوین می شود:

 

الف). مدل نهایی جهت آزمون فرضیه فرعی ۲-۱:

 

SR_it = β_۰ +β_۱TD _it +∑^m_q=2β_q (q^th Control var_it)+ε_itرابطه۳-۸) .

 

TD _it= نسبت کل بدهی به کل دارایی

 

ب). مدل نهایی جهت آزمون فرضیه فرعی ۲-۲:

 

SR_it = β_۰ +β_۱LD_it +∑^m_q=2β_q (q^th Control var_it)+ε_itرابطه۳-۹) .

 

LD_it = نسبت بدهی بلندمدت به کل دارایی

 

بدین معنی که اگرβ_۱در هر یک از روابط (۳-۸)، (۳-۹) در سطح اطمینان ۹۵% معنی دار باشد، فرضیه ی صفر رد می شود ، که بیانگر وجود رابطه بین اهرم مالی و بازده حقوق صاحبان سهام می‌باشد؛ در غیر این صورت فرضیه ی صفر رد نخواهد شد.

 

– ارزیابی عینی مسئله مطروحه و حقایق موضوع

 

– دستیابی بهیافته‌هایی که رکن را در ارائه توصیه یا صدور حکم کمک کند

 

– مشورت با طرفهای اختلاف و دادن فرصت کافی برای یافتن راه حل مرضی الطرفین

 

هیئت رسیدگی می‌تواند از هر فردی یا رکنی اطلاعات یا نظرات فنی کسب کند.که محرمانه بوده.هیئت گزارش خود را بدون حضور طرفین اختلاف تهیه کرده و عقاید اعضا بدون ذکر نام درج می شود.گزارش نهایی به رکن حل اختلاف داده می شود و توزیع می‌گردد دولت‌ها ده روز قبل از تشکیل جلسه رکن حل اختلاف حق اعتراض ‌به این گزارش را دارند گزارش یاد شده ظرف ۶۰ روز به تصویب رکن حل اختلاف می‌رسد مگر اینکه درخواست استیناف شود و یا اجماع منفی بر عدم تصویب ایجاد شود.‌در مورد ورود ثالث نیز چنانچه دولتی احساس کند که منافعش در میان است می‌تواند در مراحل رسیدگی هیات مذبور شرکت نماید.^[۷۵]

 

ب : استیناف

 

موضوع استیناف فقط محدود به موارد زیر است.

 

۱: موضوعات حقوقی مطروحه در گزارش

 

۲: تفاسیر حقوقی ارائه شده توسط هیئت

 

این رکن فقط حق دارد به مسائل حقوقی پرداخته و به تفسیر گزارش مرجع رسیدگی بپردازد .و حق قبول تغییر و رد و یا وارونه کردن گزارش مرجع رسیدگی را دارد ولی حق ندارد آن را به مرجع رسیدگی بازگرداند.چنانچه گزارش رکن استینافی توسط رکن حل اختلاف تصویب شود اعضا مکلف به قبول بدون قید و شرط آن هستند مگر آنکه ظرف ۳۰ روز از توزیع گزارش رکن حل اختلاف به اتفاق آرا تصمیم به عدم تصویب آن گیرند.پس از تصویب طرف خوانده باید سریعا نسبت به اجرای تصمیم مبادرت ورزد ولی در صورتی که در راه اجرای این تصمیم مشکلی داشته باشد و نتواند در اسرع وقت آن ها را به انجام برساند کار نظارت بر اجرای آرا و نظرات به عهده مرجع حل اختلاف است که تا پایان اجرا و حل موضوع باید ‌به این امر نظارت داشته باشد و دولت خاطی هم باید با گزارش‌های خود مرجع را در جریان پیشرفت کار قرار داد.^[۷۶]

 

ج : توصیه ها و احکام

 

اجرای احکام و توصیه ها یکی از ترتیبات پیش‌بینی شده در تفاهم نامه حل و فصل اختلاف است که برای تضمین رعایت توصیه ها و احکام مورد استفاده قرار می‌گیرد.در این ترتیبات کوشش شده است که اقدامات متقابل به عنوان حربه ای برای تضمین حل و فصل اختلافات یا تضمین اجرای احکام سازماندهی شود.به عبارت بهتر، اقدامات مذبور می‌تواند از اقدامات یک‌جانبه دولت ها که می‌تواند آثار سوئی بر تجارت بین الملل داشته باشد جلوگیری کند. ترتیبات پیش‌بینی شده به سه شکل در تفاهم نامه ذکر شده است: در مرحله اول زمان اجرای حکم یا توصیه را دولت خاطی مشخص می‌کند یعنی معلوم می‌کند برای اجرای احکام و توصیه ها به چه زمانی احتیاج دارد. با توجه به آنکه دولت خاطی ممکن است که این مهلت را به صورت غیر معقول طولانی کند و منجر به عدم توافق گردد در مرحله دوم: دولت خاطی و شاکی با توافق یکدیگر زمان اجرای حکم یا توصیه را مشخص می‌کنند. چنانچه مذاکرات مؤثر واقع نگردد در مرحله سوم موضوع به داوری ارجاع خواهد شد، یعنی طرفین از یک داور تقاضا خواهند کرد که مشخص کند در چه مدت زمانی دولت خاطی باید مبادرت به اجرای حکم یا توصیه کند.^[۷۷]

 

د : جبران و تعلیق امتیازات

 

در صورت عدم اجرا آرا در ظرف زمان معقول یا توافق شده دولت خواهان می‌تواند درخواست غرامت و یا تعلیق امتیازات را نماید که با رعایت شرایطی امکان پذیر خواهد بود.که در این صورت طرفین برای تعیین غرامت قابل قبول وارد مذاکره می‌شوند. و چنانچه به نتیجه قابل قبولی نرسند خواهان می‌تواند از مرجع حل اختلاف تقاضای تعلیق امتیاز نسبت به دولت خوانده را نماید.لازم به ذکر است که تعلیق امتیاز به عنوان یک اقدام موقت به کار برده می شود و از طرفین خواسته شده است تا اثرات احتمالی این تعلیق امتیاز را بر تجارت کالای مورد بحث و نیز تاثیر آن بر کل اقتصاد و تجارت دول یا دولت طرف اختلاف در نظر داشته باشند.^[۷۸]

 

ذ : نظارت بر اجرای آرای و ضمانت اجرای آن

 

بند ۱ ماده ۲ و بند ۶ ماده ۲۱ تفاهم نامه حل و فصل اختلاف اشعار می‌دارد که یکی از وظایف مهم رکن حل و فصل اختلاف نظارت و مراقبت بر اجرای توصیه ها و احکام می‌باشد. هر عضو می‌تواند مسئله اجرای توصیه ها و احکام را در هر زمان پس از تصویب آن ها در رکن حل و فصل اختلاف مطرح نماید.در صورتی که رکن حل و فصل اختلاف تصمیم دیگری اتخاذ نکرده باشد مسئله اجرای توصیه ها و احکام صادره شش ماه پس از تاریخ تعیین فرصت معقول در دستور کار جلسات رکن حل و فصل اختلاف قرار خواهد گرفت و تا اجرای کامل آن در دستور کار باقی خواهد ماند. حداقل ۱۰ روز قبل از تشکیل هر یک از جلسات رکن حل و فصل اختلاف، عضو ذیربط کتبا گزارشی را ‌در مورد پیشرفت اجرای توصیه ها و احکام، به رکن مذبور ارائه خواهد کرد. این تشریفات نقش مهمی رادراعمال فشار چند جانبه بر عضو مربوطه بازی می‌کند.^[۷۹]

 

بند دوم : بررسی نکات در خصوص نظام حل و فصل اختلافات در قراردادها

 

یکی از بزرگترین مشکلاتی که نظام حل اختلاف گات ۱۹۴۷ با آن مواجه بود بحث تصمیم گیری بر مبنای اجماع در این نظام بود که درسه مرحله تشکیل هیات رسیدگی , تصویب گزارش و صدور مجوز تلافی مبنا قرار می گرفت .ماده ۲ تفاهم نامه جدید حاکم بر حل و فصل اختلافات در سازمان جهانی تجارت اگر چه هم چنان تصمیمات رکن حل اختلاف را بر مبنای اجماع می‌داند و حتی تعریفی برابر با تعریف اجماع در موافقت نامه تأسيس ارائه می‌دهد , اما مواد ۶,۱۶, ۱۷, ۲۲ روشن می‌سازند که مقصود از این اجماع , اجماع منفی است , ‌به این معنی که روند خودکار رسیدگی به شکایات تنها زمانی متوقف می شود که در خصوص توقف آن اجماع وجود داشته باشد .واضح است که با وجود طرف شاکی وقوع این امر احتمال ناچیزی خواهد داشت و لذا می توان گفت تصمیم گیری رکن حل اختلاف صرفا به یک تصمیم گیری تشریفاتی تبدیل شده است و نظام حل اختلاف یک روند شبه قضایی خود کار را طی می‌کند .^[۸۰]

 

الف : مسئوولیت ناشی از لطمه زدن به منافع دولت دیگر بدون بروز نقض

 

در تفاهم نامه حل اختلاف برای شکایات برای شکایات بدون نقض رویه خاصی وجود دارد .طبق مفاد این تفاهم نامه ‌در مورد این شکایات موارد زیر باید رعایت شود :

 

الف : بار اثبات دعوی بر عهده خواهان است , از دولت شاکی خواسته می شود که دلایل کافی و مستندات لازم دال بر ورود خسارت ناشی از اقدامات دولت خوانده را ارائه کند .

 

ب : عدم الزام دولت خوانده به توقف اقدامات مربوطه

 

پ : غیر الزامی بودن نظرات داور یا هیات داوران , لازم به ذکر است که در شکایات همراه نقض , نظرات داور یا هیات داوری الزامی است و طرفین باید از آن تبعیت کنند .علاوه بر این مهلت های خاصی برای ارجاع امر به داوری و اجرای آن نظرات تعیین شده است .بر خلاف آن ؛ در شکایات بدون نقض اولا نظرات داور یا هیات داوران الزامی نیست و ثانیاً زمان بندی مذکور در بند فوق لازم الاجرا نیست .

 

عقلا عالم وقتی چیزی را می­شنوند و یا تصور ‌می‌کنند بلافاصله قضاوت نمی­کنند و نمی­گویند محال است یا ممکن. بلکه در اطراف آن شی مطالعه ‌می‌کنند و جهات استحاله و توالی فاسد را ملاحظه ‌می‌کنند و هنگامی که مطمئن شدند که هیچ کدام از جهات قبح و استحاله را ندارد به امکان آن شی حکم ‌می‌کنند و می­گویند مادامی که برهان قاطع برخلاف آن از سوی شارع نرسیده امر کردن بدان ممکن است و جناب شیخ­الرئیس ابن سینا هم به همین نکته نظر دارد آنجا که می­فرماید:(کل ما قرع سمعک و لم یقم علی امتناعه دلیل فذره فی بقعه الامکان) یعنی «هرچیز عجیب و غریبی گوشت را کوبید فوری نفی نکن بلکه آن را در بقعه و جایگاه امکان بگذار».حال ‌در مورد بحث ما هم که مسئله تعبد به امارات ظنیه باشد ما هرچه گشتیم تالی فاسدی برای تعبد نیافتیم و لذا حکم به امکان می‌کنیم.^[۴۷]

 

مرحوم آخوند خراسانی این اصل را قبول ندارند و در مجموع سه اشکال به آن وارد ‌می‌کنند:

 

1. 1. ما اصل وجود چنین سیره­ای را از عقلا عالم قبول نداریم که هر کجا شک در امکان داشتیم، عملاً آثار امکان را بر آن شیء مترتب کنیم و چنین سیره­ای برای ما محرز نیست.

 

1. 1. برفرض که چنین سیره­ای باشد؛ ولی حجیّت آن مسلم نیست؛ زیرا سیره عقلائیه باید مورد امضای شارع باشد و دلیل بر اعتبارش قائم شود و سیره مذبور دلیل ندارد؛ زیرا دلیل یا قطعی است و یا ظنی. دلیل قاطع که وجود ندارد؛ وگرنه ما نیز تسلیم می­شدیم. دلیل ظنی هم بر فرض وجودش فایده­ای ندارد؛ زیرا مصادره به مطلوب است و هنوز اصل حجیّت ظن ثابت نشده و اوّل کلام است و چگونه با آن حجیّت سیره عقلا را اثبات کنیم؟

 

1. اشکال سوم به مرحوم شیخ این است که اگر وقوع خارجی ثابت شد، دیگری نیازی به اثبات امکان نداریم و بحث از آن بیهوده است و بالاتر از آن را ثابت کرده­ایم و اگر وقوع ثابت نشد بحث از امکان و اثبات آن فایده­ای ندارد. پس سخن شیخ اعظم که از راه بناء عقلا بر اصاله الامکان پیش آمدند، ناتمام است.و قاعده­ای را که شیخ­الرئیس در کتاب اشارات ذکر کردند و به نام قاعده امکان معروف است ممکن است کسی خیال کند این قاعده مؤید کلام شیخ اعظم است و ابن سینا هم می­گویند که بنا را بر امکان بگذارد ولی چنین نیست ؛زیرا امکانی که در تعبد به اماره مطرح است، عبارت است از امکان در مقابل امتناع و وجوب که از اوصاف واقعی و نفس الامری ممکنات و محالات و واجب الوجود هستند و ممکن در واقع دارای وصف امکان ذاتی و وقوعی باشد؛ چون ما بدانیم یا نه، ولی امکانی که در کلام شیخ­الرئیس مطرح است به معنای احتمال در مقابل قطع و یقین است. یعنی اگر چیز عجیبی شنیدی بگو شاید چنین باشد، ولو یقین نداری و جایگاه احتمال در ذهن است. پس قاعده مذبور هم به نفع شیخ اعظم تمام نشد.

اگر بپرسند که چه مانعی دارد در ما نحن فیه هم (باب تعبد به امارات) امکان را به معنای احتمال بگیریم، نه مقابل امتناع و وجوب؟

 

در پاسخ می‌توان گفت: که امکان ‌به این معنا، بینه و برهان لازم ندارد، بلکه یک امر وجدانی است و هرکس باید به وجدانش مراجعه کند و ببیند چنین احتمالی می­دهد یا نه. درحالی که ایشان برای امکان تعبد نفیاً و اثباتاً استدلال و برهان می ­آورند و درصدد اثبات یک امر واقعی و نفس الامری هستند، پس امکان تعبد به معنای احتمال تعبد در مقابل یقین نیست، و به معنای امکان در مقابل امتناع است.

 

آخوند خراسانی پس از ردّ دلیل شیخ انصاری برای امکان تعبد، چنین استدلال ‌می‌کنند: همین که مشاهده می‌کنیم که در خارج محقق شده بهترین دلیل بر امکان آن است؛ زیرا اگر ممکن نبود، که ‌به این مرحله راه نمی­یافت. علمای اصول ثابت کرده‌اند که تعبد به بعضی از امارات ظنیه واقع شده و این کاشف از عدم ترتب محال بر چنین تعبدی است و نیازی به استناد به اصاله الامکان و غیره نداریم.^[۴۸]

 

آیت الله حکیم نیز اشکال­هایی را بر شیخ انصاری و محقق خراسانی مطرح می­ کند. اشکال بر شیخ انصاری: دلیل مشهور، که دلیل وجدان باشد، قابل دفاع است و به راحتی نمی­ توان از آن گذشت و گفتند که ما احاطه به تمام جهات حسن و قبح اشیا نداریم؛ بلکه احتمال لزوم محالی که عقل به آن نرسیده، از احتمالات سوفسطایی است که ‌می‌توان به عدم آن قطع پیدا کرد. در نتیجه با دلیل وجدان ‌می‌توان امکان وقوعی تعبد به ظن را پذیرفت.

 

اشکال بر آخوند خراسانی: بحث از امکان تعبد به ظن بدون ملاحظه وقوع یا عدم وقوع آن، لغو نیست؛ زیرا:

 

1. 1. نزاع در امکان، قبل از نزاع در وقوع مفروض است. پس نمی­ توان با دلیل وقوع بر امکان استدلال کرد و اگر دلیل وقوع کافی بود که چنین نزاعی برپا نمی­شد.

 

1. 1. نزاع در امکان، از قبیل نزاع در امر عقلی است. پس نمی­ توان با دلیل سمعی بر آن استدلال کرد.

 

1. درست است که اگر وقوع تعبد ثابت نشود، بحث از امکان فایده­ی عملی ندارد، وجود فایده­ی عملی شرط در صحت نزاع اصولی نیست. چه بسیار از مسائل اصولی خصوصاًً مسائل مطرح در کفایه الاصول، که تنها فایده علمی دارند.^[۴۹]

جمع ­بندی و نتیجه

 

با نگاهی به سیر بحث معلوم می­ شود که وقوع تعبد به ظن، بهترین دلیل بر امکان آن است و معنای محل نزاع در امکان، جز امکان وقوعی نمی­تواند باشد. و روند بحث اصولیون نشان می­دهد که همه در جست­وجوی راه حلی برای رفع و توجیه اشکال­های مربوط به آثار و لوازم وقوع تعبد به ظن بوده ­اند؛ اشکال­هایی که ریشه در شبهه­ی دیرین ابن قبه دارند.^[۵۰]

 

جواب از دو دلیل ابن قبه

 

مرحوم شیخ انصاری از دلیل اوّل ابن قبه چهار جواب می­ دهند:

 

1. 1. این دلیل یک قیاس است که تعبد به خبر را در فروع دین با تعبد به خبر در اصول دین مقایسه کرده­اید و قیاس در مذهب ما باطل است.

 

1. 1. برفرض که قیاس را بپذیریم این قیاس مع­الفارق است و قابل قبول نیست و فرقش این است که در باب اخبار از خداوند انگیزه­ های نفسانی فراوان و فراهم است؛ چون ادعای نبوت و ریاست عامه دارد ولی در اخبار از پیامبر(ص) در فروع دین این انگیزه­ های نفسانی نیست یا نادر است و لذا اگر در اصول دین تعبد روا نیست دلیل نمی­ شود که در فروع دین هم روا نباشد. ^[۵۱]

 

1. 1. شما گفتید «وتالی به اجماع باطل است» ما می­گوییم اولاً مسئله امکان و استحاله یک مسئله عقلی است و اجماع یک دلیل تعبدی شرعی است و با یک دلیل تعبدی نمی­ توان یک حکم عقلی را اثبات کرد و ثانیاًً اجماع مربوط به مقام وقوع است نه امکان یعنی اجماع می­گوید: خبر واحد در اصول حجت نیست نه اینکه بگوید ممکن نیست که حجت باشد.

‌بنابرین‏ برای برطرف نمودن مشکل و دستیابی به نتایج عادلانه و همچنین برای تشخیص علت مؤثر در وقوع ضرر بهتر است ماده۵۳۵ را به طور مضیق تفسیر نمائیم و بگویم حکم ماده صرفاً شامل مواردی می شود که اسباب متعدد طولی، مساوی التأثیر هستند. یعنی اگر با دو سبب مساوی التأثیر سروکار داشتیم می گوئیم سبب اول ضامن است اما اگر اسباب تأثیر متفاوت داشتند باید آن را از شمول ماده ۳۶۴ و ۵۳۵ خارج کنیم. مانند زمانی که شخص سنگ کوچکی را در معبر عام قرار می‌دهد و دیگری چاه یک متری را در کنار آن حفر می‌کند. در این مورد گذارنده سنگ ضامن است اما اگر قضیه برعکس باشد یعنی شخصی قطعه سنگ کوچکی را در زمینی قرار دهد و شخص دیگری چاه عمیقی نزدیک آن سنگ حفر کند و عابری در اثر برخورد با سنگ به درون چاه سقوط کند و فوت نماید به نحوی که سنگ کوچک به قدری در وقوع خسارت ضعیف باشد که اثری بر آن مترتب نباشد این مورد مشمول ماده ۵۳۵ نخواهد بود و حافر چاه مسئول است نه قرار دهنده سنگ. در نظریه مشورتی شماره ۲۱۸۲/۹۲/۷-۱۳۹۲/۱۱/۱۶ ” ماده ۵۳۵ ق .م. ا ۱۳۹۲ که از متون فقهی اخذ شده است سبب مقدم در تأثیر را مورد پذیرش قرار داده است یعنی بین واضع سنگ و حفر کننده چاه کسی که سنگ را قرار داده مسئول می‌داند زیرا ابتدا عابر با سنگ برخورد کرده و سپس بر اثر برخورد به چاه افتاده است اما با توجه به قسمت اخیر ماده ۵۳۶ و ملاک ماده۵۳۵ قانون یاد شده چنانچه قاضی احراز کند که قرار دادن سنگ کوچک به قدری در وقوع حادثه ضعیف بوده که به تنهایی اثری بر آن مترتب نگردد و حافر چاه با توجه ‌به این امر متعاقب قرار گرفتن سنگ، در محل اقدام به حفر چاه در کنار سنگ نماید و حادثه( جنایت) در اثر برخورد عابر به سنگ و سقوط وی در چاه رخ دهد در این صورت حافر چاه مسئول است نه قرار دهنده سنگ، به هر تقدیر تشخیص مصداق و احراز استناد امری موضوعی و بر عهده قاضی رسیدگی کننده است.” نیز همین امر مورد تأیید قرار گرفته شده است.

ب) نظریه برابری اسباب و شرایط

بر اساس این نظریه بین اسباب و شرایطی که در ورود ضرر دخیل بوده اند نباید تفاوت قائل شد چرا که همه ی عوامل در ورود ضرر نقش داشته اند و هیچ کدام از آنان به تنهایی برای به وجود آمدن ضرر کفایت نمی کرده‌اند. در این نظریه هر شرطی برای شرط دیگر به عنوان سبب عمل می‌کند و باعث به وجود آمدن حادثه می شود به همین خاطر از ترجیح یکی از عوامل مؤثر در حادثه به عنوان سبب ایجاد آن خودداری شده است و تمام عوامل سهیم در حادثه از حیث مسئولیت به نحو برابر مسئول شناخته شده اند.^[۴۵۹]

به عنوان مثال شخصی که بر اثر حادثه رانندگی آسیب دیده بود مورد عمل جراحی قرار گرفت و به او خون تزریق شد. چند سال بعد بیماری هپاتیت c در او تشخیص داده شد. زیان دیده که این آلودگی را ناشی از انتقال خون به هنگام جراحی می‌دانست علیه مرکز انتقال خون شکایت کرد و این مرکز نیز راننده ی وسیله نقلیه را که عامل حادثه رانندگی بود مسبب این زیان دانست. این مسئله در شعبه اول مدنی دیوان عالی کشور فرانسه مطرح شده و نظر دیوان این بود که آنچه باعث انتقال خون شده حادثه ی رانندگی بوده چون اصل بر نظریه تسبیب موسوم به ” برابری شرایط ” است. در پرونده مورد بحث حادثه رانندگی سبب لازم برای آلودگی بوده است چرا که بدون آن انتقال خون صورت نمی گرفت و همین کافی است که سببیّت قضایی زیان ها به شمار رود.^[۴۶۰]

نظریه مربوطه برای اولین بار به وسیله ” استوبل” و ” ممسن”مطرح شد و سپس در بین سال های ۱۸۶۰ و ۱۸۸۵ توسط” فن بوری” حقوقدان آلمانی تشریح شد.^[۴۶۱] و طرفداران زیادی در کشور های مختلف پیدا کرد. به ‌عنوان مثال رویه قضایی آلمان در مسئولیت جزایی از این نظریه تبعیت کرد. همچنین ایالات متحده، ایتالیا، رویه قضایی سابق فرانسه و بسیاری از کشور های عربی مانند عراق، لبنان، لیبی، سوریه از پیروان این نظریه به شمار می‌روند.^[۴۶۲]

به نظر می‌رسد در حقوق ایران نیز در برخی از مواد رگه هایی از پذیرش این نظریه وجود دارد. به ‌عنوان مثال ماده ۳۳۵ قانون مدنی که در فرض تقصیر طرفین بدون ملاحظه درجه اهمیت خطای عاملین در ورود ضرر حکم به مسئولیت آن ها داده است منطبق با نظریه فوق است. ماده فوق در این خصوص اشعار می‌دارد ” در صورت تصادم بین دو کشتی یا دو قطار راه آهن یا دو اتومبیل و امثال آن ها مسئولیت متوجه طرفی خواهد بود که تصادم در نتیجه عمد یا مسامحه ی او حاصل شده باشد و اگر طرفین مسامحه یا تقصیر کرده باشند هردو مسئول خواهند بود.”.

قانون مجازات اسلامی در ماده ۳۳۶ قانون سابق ^[۴۶۳] و ماده ۵۲۸ قانون فعلی^[۴۶۴] بر اساس نظریه برابری اسباب و شرایط مسئولیت را به نحو برابر در نظر گرفته است بدون اینکه میزان تقصیر در ورود زیان نقشی در تعیین میزان مسئولیت داشته باشد. در توضیح مواد باید گفته شود که به نظر می‌رسد این ماده منصرف از این مسئله است که درتمام موارد حکم این ماده را اجرا نمود زیرا حکم مواد ‌در مورد تصادم دو وسیله نقلیه قابلیت اعمال دارد و یک حکم استثنایی می‌باشد. ‌بنابرین‏ چنانچه اسباب متعدد در طول هم، دو و یا چند وسیله نقلیه باشند و شرایط مندرج در ماده را داشته باشند حکم این مواد قابل اعمال است اما اگر اسباب متعدد در طول هم وسیله نقلیه نباشند نمی توان از حکم مندرج در این مواد استفاده نمود.

 

البته رویکردهای روان درمانی و مشاوره که به یکپارچه سازی عقاید معنوی و مذهبی در جریان روند مشاوره و رواندرمانی می‌پردازند، هنوز در مرحله ی آغازین شکل گیری خود هستند. با این حال، علی رغم اینکه این جنبش، نوظهور است، تاکنون پژوهش زیادی در سراسر جهان و در فرهنگ ها و مذاهب مختلف، را به خود اختصاص داده است. نتایج این پژوهش ها بسیار امیدوار کننده بوده است و نشان می‌دهد که در بسیاری از مداخلاتی که عقاید مذهبی و معنوی در جریان رویکردهای مشاوره و روان درمانی استاندارد، یکپارچه شده اند، تأثیر آن ها بر حیطه های مختلف سلامت روان، مثبت و معنادار بوده است (کال و رابینز، ۲۰۰۴).

 

البته ممکن است این مسئله مطرح شود که تأثیرات درمانی این رویکردهای یکپارچه نگر، صرفاً به خاطر ابعاد روانشناختی آن است و نه مؤلفه‌ های معنوی یا مذهبی. برای بررسی این مسئله، پژوهش های مختلفی با فرهنگ ها و مذاهب گوناگون انجام شده است. بعضی از این پژوهش ها بین نتایج درمان های استاندارد روانشناختی با درمان های روانشناختی یکپارچه شده با مذهب یا معنویت، به تفاوت معناداری دست نیافته اند، ولی شمار قابل توجهی از این پژوهش ها نشان می‌دهند که مداخلات تلفیق یافته با نگرش مذهبی یا معنوی مراجعین، نسبت به مداخلات بدون معنویت یا نگرش مذهبی، تأثیر بیشتری داشته اند. در مجموع، پیشینه ی پژوهشی، بیشتر یافته های دسته ی دوم را تأیید می‌کند (پارگامنت، ۲۰۰۷).

 

در جریان مداخلاتی که از عقاید مذهبی و معنوی مراجعین استفاده می‌کنند، تناسب بین مفاهیم مذهبی و معنوی مورد تأکید، متغیرهای مورد مداخله و رویکرد مشاوره یا روان درمانی خاصی که عقاید مذهبی و معنوی در چارچوب آن یکپارچه می‌شود، بسیار حائز اهمیت است (شافرانسک، ۲۰۰۵). ‌بنابرین‏ به منظور اجرای مداخلات یکپارچه نگر معنوی بر هیجانات، به نظر می‌رسد رویکردهای هیجان محوری همچون روان نمایشگری می‌توانند ظرفیت های بالقوه ی ارزشمندی داشته باشند.

 

۲-۵ روان نمایشگری

 

۲-۵-۱ تاریخچه ی روان نمایشگری

 

به طور کلی پیشینه ی نظریه پردازی ‌در مورد اثر درمانی نمایش، به یونان باستان و نظرات ارسطو ‌در مورد تأثیرات مثبت روانشناختی تئاتر باز می‌گردد (میسیک^[۱۴۰]، ۲۰۰۴). به طور خاص در تاریخ علم روانشناسی، چهره هایی مانند ایلجین^[۱۴۱]، فرنسزی^[۱۴۲] و مورنو،‌ اولین نظریه پردازانی بودند که به تأثیر مثبت نمایش در جریان مشاوره و روان درمانی، تأکید کردند، اما در این میان، تنها این مورنو بود که توانست نظرات خود را در قالب یک رویکرد جامع مشاوره و روان درمانی مطرح نماید که بعده ها به یکی از معروف ترین و پرکاربردترین رویکردهای مشاوره و روان درمانی گروهی تبدیل شد (کاسن، ۲۰۰۴).

 

به اعتقاد نظریه پردازان رویکرد روان نمایشگری، ریشه‌های شکل گیری این رویکرد را باید در تجربیات خاص دوران کودکی، نوجوانی و اوایل جوانی مورنو، بنیان‌گذار این رویکرد، جستجو کرد (مارینیو، ۱۹۹۴). مورنو در دوران کودکی و نوجوانی، درگیری زیادی بامسائل مذهبی داشت و علی رغم شرایط نامناسب اقتصادی حاکم بر خانواده، روحیه ی شاد، خودجوش و خلاقی داشت. مورنو از همان کودکی، علاقه ی بسیار بارزی به بازی های مبتنی بر ایفای نقش داشت. او این بازی ها را به شکل بسیار خلاقانه ای مدیریت می‌کرد و محتوای بازی های او نیز بیشتر حول مفاهیم و تصاویر مذهبی بود (هاورث^[۱۴۳]، ۱۹۹۸).

 

مورنو در اوایل جوانی، پیرو جنبش فلسفی- هنری بیان گرایی^[۱۴۴] بود. بیان گرایی یک مکتب فلسفی یا هنری خاص نبود و رهبر یا نظریه پرداز مشخصی نداشت. حتی بسیاری از طرفداران این جنبش، یکدیگر را نمی‌شناختند. به طور کلی جنبش بیان گرایی که قبل از جنگ جهانی اول، آغاز شده بود و پس از اتمام جنگ، به طور قابل توجهی توسعه یافته بود، مدعی و خواستار نوگرایی و سنت شکنی در شیوه های بیان هنری و حتی در شئون مختلف ساختارهای اجتماعی و فرهنگی بود. مورنو در سال ۱۹۲۰ در مقاله ی فلسفی- مذهبی خود با نام «واژگان پدر^[۱۴۵]» به صراحت گرایش خود را ‌به این جنبش نشان داد. اولین جرقه های مفهوم سازی رسمی‌خودجوشی^[۱۴۶] ، که امروزه یکی از مفاهیم کلیدی روان نمایشگری محسوب می شود، در قالب نظرات مورنو در همین چارچوب فلسفی، نمایان شد (مارینیو، ۱۹۹۴).

 

هنگامی که مورنو هنوز جوان بود و چهره ی سرشناسی محسوب نمی‌شد، یکی از علایق اصلی او این بود که به پارک می‌رفت، بچه ها را دور خود جمع می‌کرد، برای آن ها داستان می‌گفت و اَشکال مختلفی از بازی های مبتنی بر ایفای نقش را در میان آن ها رهبری می‌کرد. هدف و انگیزه ی اصلی او در جریان این بازی ها این بود که سطح خلاقیت و خودجوشی بچه ها را برانگیزد و ارتقا بخشد. همین فعالیت ها که حتی گاهی در نظر مردم، عجیب به نظر می‌رسید، در واقع از جمله ریشه‌های اولیه ی شکل گیری روان نمایشگری بود (هاورث، ۱۹۹۸).

 

مورنو پیش از بنیانگذاری روان نمایشگری، تجارب موفقی را در کارهای گروهی داشت که به نوعی پیشگام رویکردهای گروه درمانی امروزی محسوب می‌شود (مارینیو، ۱۹۹۴)، اما ریشه‌های اولیه ی شکل گیری رسمی‌روان نمایشگری به عنوان یک رویکرد مشاوره و روان درمانی، به سال های ۱۹۱۹ تا ۱۹۲۴ در وین باز می‌گردد. او در سال ۱۹۱۹ اولین بار اصطلاح روان نمایشگری را به کار برد و در طی این دوره، مکانی را اجاره کرد و با گروهی از بازیگران، فعالیت هایی را مبتنی بر نقش گزاری ارتجالی^[۱۴۷] آغاز کرد. طی این فعالیت ها، مورنو از این بازیگران می‌خواست تا به جای اجرا ‌بر اساس متن های از پیش تعیین شده،‌ به طور خودجوش، مسائل شخصی خودشان را اجرا کنند. این شکل از تئاتر بالبداهه^[۱۴۸] که توسط مورنو راه اندازی شده و تمرین می‌شد، بسیاری از مبانی آنچه که امروزه روان نمایشگری نامیده می‌شود را شامل می‌شد. استفاده از سکو (صحنه)^[۱۴۹]، بهرمندی از فرایند پالایش روانی^[۱۵۰] جهت شناسایی و حل مسائل در یک فرایند درمانی امن، تأکید بر ارتقاء خودجوشی از طریق تکنیک های مختلف و نیز استفاده از ارکانی همچون شخص اول و ایگوهای یاور، همگی مؤلفه‌ هایی بودند که هنوز هم اجزای اصلی روان نمایشگری را تشکیل می‌دهند. منتها هنوز این شکل روان نمایشگری، تفاوت های زیادی با شکل امروزی داشت. پس از شکل گیری اولیه ی روان نمایشگری در وین، مورنو در سال ۱۹۲۶ به نیویورک مهاجرت کرد و طی پنجاه سال بعدی، به رشد و تکامل روان نمایشگری پرداخت تا اینکه روان نمایشگری به تدریج به شکل امروزی خود تبدیل شد (هاورث، ۱۹۹۸).

 

مبحث مهم توسعه حرفه­ای در سازمان­ها به دو مطلب اشاره دارد: اول شناسایی مسایل و نارسایی­های موجود در دانش، نگرش و رفتار سازمانی کارکنان که فعالیت مدیریت منابع انسانی در این رابطه جنبه اصلاحی و رفرم به خود ‌می‌گیرد و دوم ارتقاء سطح استانداردهای مهارتی و رشد مستمر دانش، توان و قابلیت های حرفه­ای نیروی انسانی که مستلزم تلاش مدیران منابع انسانی برای بهبود مداوم سازمان و عملکرد سازمانی است، مقوله ای که سرلوحه نگاه تازه و جامع سیستم مدیریت کیفیت فراگیر ‌می‌باشد. به همین خاطر نظارت و راهنمایی آموزشی به عنوان بخشی از مجموعه اقدامات مدیریت منابع انسانی در آموزش و پرورش تلقی می­گردد که با تأکید بر بازسازی، نوسازی و بهسازی منابع انسانی در راستای اصلاح و بهبود دانش­ها، نگرش­ها و توانایی های حرفه­ای معلمانی گام بر می­دارد که از نظر سطح و اندازۀ دانش شناختی و تخصصی، انگیزه و علاقه به فعالیت تدریس و آموزش و سابقه فعالیت­های آموزشی بسیار متفاوتند. ‌بنابرین‏ در نگاه پیشرو به مقوله نظارت و راهنما یی آموزشی آن را فرایندی کلینیکی می­داند که در راستای اعتلای کیفیت تدریس، آموزش و یادگیری تلاش می‌کند. این برداشت از نظارت و راهنمایی آموزشی، این فرایند را به وسیله­ای حیاتی و مهم مبدل می­سازد تدارک شرایط لازم برای رشد و توسعه حرفه­ای معلمان اولویت اساسی آن است و می­ کوشد تا با شناخت هر چه عمیق تر از گروه ­های مختلف معلمان و خصوصیات حرفه­ای، عاطفی و انگیزش آنان، استراتژی­ها و راهکارهای مناسبی را برای حل مشکلات و بهبود مهارت­ های حرفه­ای آنان بیابد. اما با وجود این و علی‌رغم جایگاه مهم نظارت و راهنمایی آموزشی در ارتقاء اثربخشی معلمان که به منزلۀ سیکلی از بازخوردها و اقدامات جبرانی عمل می­ کند و با وجود مزایای متعددی که اجرای صحیح چنین مکانیزمی برای نظام آموزشی به ارمغان می آورد، سیاست ها، روش های اداری و اجرایی این فرایند و میزان اهتمام مسئولان و مدیران آموزشی کشور برای تسهیل شرایط مناسب در اجرای مؤثرتر آن بسیار مأیوس کننده است و آن را از اولویت قابل قبو لی در برنامه اصلاح و بهبود نظام آموزشی برخوردار نکرده است (گلاثورن و فاکس، ۱۳۸۲: ترجمه عزیزی).

 

از آنجا که فرایند نظارت و راهنمایی آموزشی با اصلاح و بهبود آموزش و پرورش سر و کار دارد، لذا ارتقای کیفیت فعالیت های آموزشی هدف اصلی و سنگ بنای این فرایند است (نیکنامی، ۱۳۷۷ ؛ کراجیوسکی^[۳۳]، ۱۹۸۵ وایلز^[۳۴]، ۱۹۶۷)، اهمیت، اعتبار و ضرورتش به صورت روزافزونی در حال گسترش است. ‌بنابرین‏ همزمان با افزایش دامنه توقعات و انتظارات جامعه و خانواده ­ها از محیط­های آموزشی برای افزایش سطح کیفی خدمات آموزشی، از مدیران و معلمان انتظار می­رود که متناسب با شرایط موجود چنان راهنمایی گردند که در انتخاب روش مناسب تدریس، استفاده از وسایل و بهبود روابط انسانی در مدرسه، تغییرات و دگرگونی­های قابل ملاحظه­ای در رفتار و روابط خود با دانش آموزان در محیط­های آموزشی به ­وجود آورند.

 

از نظر علمی مفهوم نظارت و راهنمایی طی یکصد سال گذشته فراز و نشیب زیادی را طی ‌کرده‌است . در متون کلاسیک تربیتی، نظارت و راهنمایی به معنای کنترل، هدایت، و ارزشیابی امور جاری به منظور بر رسی عملکردها و ناظر آموزشی به ک سی اطلاق می شود که مسئولیت نظارت بر کمیت و کیفیت انجام کار دیگران را بر عهده دارد (علاقه بند، ۱۳۷۴ ).

 

اما بر خلاف تعابیر سنتی از نظارت، این مقوله در معنای نوین خود بیشتر جنبه‌های کلینیکی و بالینی گرفته که هدفش زمینه سازی رشد و توسعه حرفه ای معلمان به صورتی کاملا مشارکت جویانه است. از این لحاظ نظارت با در نظر گرفتن جوانب اساسی روابط انسانی در سازمان،

 

تلویحاً بر آن است تا حرمت و نشان و مقام انسان در سازمان را نیز مدنظر و توجه قرار دهد (عباسپور، ۱۳۷۵).

 

بر این اساس از نظر فلسفی ب یشتر افراد بر این باور هستند که چنین فرایندی باید توجه به مؤلفه های انسانی را هم در برخورد با دانش آموزان و هم با معلمان در کانون اقدامات خود قرار دهد . از نظر تاریخی نیز اگر چه نظارت و راهنمای آموزشی ریشه در اروپای غربی دارد و اولین خدمات بازرسی دولتی در فر انسه به اواخر قرن هجدهم بر می‌گردد (دی گراو^[۳۵]، ۲۰۰۷) اما خصوصیات منحصر بفرد نظام آموزشی و سیستم مدارس آمریکا در توسعه آن نقش، بسیار چشمگیری داشته است (گلانز^[۳۶]،۱۹۹۴). علی‌رغم اینکه تضادهایی در ریشه‌های تاریخی نظارت و راهنماید آموزشی در بروکراسی و برداشت ها و ایده های حرفه گرایانه جدیدتر از این فرایند وجود دارد، اما به طور کلی و به شکلی پیوستار مانند و تکاملی ۷ مدل در تاریخچه تکامل نظارت خودنمایی می‌کند که عبارتند از: بازرسی، کارایی، دمکراتیک، علمی، رهبری، (بالینی و مفاهیم متغیر. گلانز (۱۹۹۷) راهبردهای نظارت و راهنمای آموزشی را در سه گروه دسته­بندی می‌کند: ۱٫ راهبرد علمی -کاربردی، ۲٫ راهبرد عملی – تفسیری و ۳٫ راهبرد انتقادی – آزادیبخش. نظارت و راهنمایی آموزشی همانند سایر زمینه‌های حرفه­ای متأثر از مبانی نظری مختلف است. نظارت و راهنمایی آموزشی به­عنوان یک قلمرو علمی هم متأثر از تئوری های مربوط به ارزشیابی بوده است و هم مبانی تئوریک مربوط به مطالعات بالینی بر آن اثر گذاشته است (وایت و دانیل^[۳۷]، ۱۹۹۶). از طرف دیگر، هر چند بر اساس مبانی نظری مختلف برای نظارت و راهنمای آموزشی، راهبردهای اجرایی مختلفی پیشنهاد شده و دستور العمل­هایی تجویز گردیده این (داریش و پلایکو^[۳۸]، ۱۹۹۵) اما در این فرایند به طور سنتی سعی شده است تا کیفیت تدریس، بهبود یابد (گلانز و نویلی^[۳۹]، ۱۹۹۷).

 

هر چند به طور نظری نظارت و راهنمایی آموزشی از طریق حمایت از معلمان، کنترل کارکرد مدرسه و تسهیل تعامل مدارس با هم می ­تواند به ابزاری قوی برای بهبود کیفیت مبدل گردد (دی­گراو، ۲۰۰۷) و بر این اساس نیز بعضی از معلمان از نظارت و راهنمایی آموزشی بهره­های فراوانی می­ گیرند و بعضی از ناظران مستعد و شایسته، در کار با معلمان از مقبولیت و اثر بخشی خاصی برخوردارند، اما در عمل بیشتر معلمان از اینکه بر آنان نظارت کنند چندان راضی نیستند. آنان همواره به صورت تدافعی به نظارت عکس العمل نشان می­ دهند و آن را مفید تلقی نمی کنند. در حالی که نظارت بر معلمان بخشی از آموزش و کار حرفه­ای آنان محسوب می شود (عزیزی، ۱۳۸۶).

 

۲-۱-۴- روش تدریس

 

اصطلاح تدریس اگر چه در متون علوم تربیتی مفهومی آشنا به نظر می­رسد. برداشت­های مختلف معلمان از مفهوم تدریس می ­تواند در نگرش آنان نسبت به­فراگیر و نحوه کارکردن با آن ها تاثیر مثبت یا منفی برجای گذارد. برداشت چندگانه از مفهوم تدریس ‌می‌توان دلایل مختلفی داشته باشد، از مهم­ترین آن ها ضعف دانش­ پایه، اختلاف در ترجمه و برداشت نادرست معلمان از دیدگاه­ های مختلف تربیتی است (پورتوکلی، ۱۳۸۸). تدریس فعالیتی است پیچیده که مستلزم آمادگی دقیق، طراحی هدف­ها و فعالیت­هاست. این طراحی بر اساس ساعت، روز، هفته انجام می­ شود. به­علاوه طراحی بلند مدت برنامه درسی را در طول یک دوره، نیم­سال و سال تحت پوشش قرار می­دهد (ویداوسون^[۴۰]، ۲۰۰۳).

 

بند دوم: سنت

 

حدیث نبوی (ص) نهی النبی عن الغرر به گفته فقها، یک حدیث به نحو مرسل است و بدون ذکر سند نقل شده است و آنان حدیث مرسل را فاقد ارزش می دانند اما چگونه می توان به آن استناد نمود؟ باید گفت مرسله بودن و به طور کلی ضعف سند با شهرت عملی قابل جبران است و مشهور فقهای عامه و خاصه ‌به این حدیث تمسک جسته اند و این حدیث در مجامع حدیثی شیعه به نحو مستند نقل شده است. یکی از احادیثی که به آن استناد می شود حدیثی است از حضرت علی (ع) که در آن از بیع غرری نهی شده است.^[۱۱] نهی مذبور نهی ارشادی است و به خطری و غرری و فاسد بودن معامله اشاره دارد. چون اینکه نواهی وارد بر باب معاملات ارشادی است و مستقیماً مطلوب مستدل را می رساند و یا اگر هم نهی مولوی تعبدی باشد ولی به دلیل خاصی که اجماع باشد مفید فساد بیع است.

 

حدیث دیگری در باب غرر آمده است : الغرر عمل مالا یؤمن مع من الضرر: یعنی غرر عبارت است از انجام کاری که از ضررش ایمن نیستیم.پس مستفاد از این حدیث آن است که غرر شخص را در خطری می افکند که ایمن از ایراد ضرر نخواهد بود و این همان مفهوم خطری است که به ان در گذشته اشاره شده است، بر همین مبانی برخی از فقها بر این عقیده اند که شهرت خبر بین عامه و خاصه مرسل بودن حدیث را جبران می‌کند.^[۱۲] هم چنین برخی دیگر در این باب معتقدند: یعنی مشهور بودن خبر در زبان و گفتار فقهاء ” از تتبع و فحص در سند روایت بی نیاز است.”^[۱۳]

 

در باب مفهوم نهی در روایت نیز باید گفت که لفظ نهی ظهور در حرمت دارد اما این حرمت به مقتضای حکم عقل است نه ظهور وضعی. اما نکته ای که باید توجه نمود این مطلب است آیا این نهی ظهور در فساد دارد یا خیر؟ معامله فاسد معامله ای است که لازمه و مبنای ایجاد آن مغایرت با لوازم و مبنای وجوبی قانونی می‌باشد و تغایر میان این ۲ امر، موجب نفی وجود اثر مطلوب در عقد خواهد شد. پس نهی موجب فساد نهی ای است که عدول از آن موجبات فقدان اثر مطلوب بر معاملات را فراهم می آورد اما نکته مهم که باید مورد اشاره قرار بگیرد این است که بین نهی و صحت معامله تلازم نیست ‌به این مفهوم که نهی شارع همواره دلالت بر فساد نمی کند زیرا ممکن است گاهی نهی در سبب باشد که این نهی موجب بطلان عقد نیست و یا ممکن است نهی در مسبب ( اثر معامله ) باشد که این نهی موجب بطلان معامله می‌باشد.و نهی از معاملات غرری از این دسته از نواهی شارع است وبر این اساس بیع غرری منهی است و نتیجه نهی از باب نهی موجب فسادمی باشد.

 

بند سوم: اجماع

 

یکی از منابع استنباطی شناخت احکام اسلام اجماع می‌باشد در تعریف اجماع آمده است:اجماع عبارت است از اینکه همه ی احل و عقد از امت محمد (ص) در یکی از ازمنه بر حم واقعه ای اتفاق کنند.^[۱۴]

 

نکته ای را که باید به آن توجه نمود این مطلب است که اجماع یک دلیل لبی است که بر فرض پذیرش، تنها می‌تواند در محدوده ای که تحقق آن یقینی است دلیل باشد و چون فاقد ظهور لفظی می‌باشد قابل تسری به سایر موارد نسبت و باید بر قدر متیقن حمل شود.اما باید گفت که بعد از احادیث نبوی (ص) مهم ترین دلیل و مدرک بطلان و منع معامله غرری اجماع فقها می‌باشد، و بر همین مبنا برخی از فقها در باب اجماع در معاملات غرری معتقدند: یکی از مدارک فساد بیع غرری اجماع است. پس کسی که در آثار فقها تتبع نماید، همه ی آن ها بر فساد معامله غرری تصریح نموده اند، به حدی که برای فقیهان علم حاصل می شود که این علم از امام معصوم (ع) صادر شده است و این حکم میان اهل سنت و شیعه متفق علیه است.^[۱۵]

 

گفتارسوم: غرر از منظر فقهای اسلامی

 

بند اول: مصادیق موارد تحقق غرر

 

نکته ای که باید به آن توجه نمود این مطلب است که آیا غرر تنها در عنوان بیع مصداق دارد یا اینکه در سایر معاملات نیز می توان به آن استناد نمود؟در باب این مطلب برخی از فقها بر این عقیده اند^[۱۶]: غرر به طور مسلم عقد بیع را در بر می‌گیرد و البته بر سایر عقود نیز قابلیت تسری را دارد جز در مواردی که با دلایل خاصی استثناء شده باشد.صاحب شرایع نیز بر این عقیده است:^[۱۷] که علاوه بر اینکه قاعده غرر در عقد بیع جاری می‌باشد، در سایر عقود معاوضه ای مانند مزارعه، اجاره، سلف و ….نیز مطرح است. از باب مثال ‌در مورد اجاره اشاره بر این مطلب دارد که : عقد اجاره چون یک عقد لازم می‌باشد، تعیین مدت در آن به جهت دفع غرر شرط است و هم چنین در اجاره ( عقار ) می‌گوید: برای دفع غرر لازم است که زمین با مشاهده یا اشاره به آن معین گردد و به اموری که جهالت را مرتفع می کند وصف گردد. زیرا اجاره در ذمه به دلیل در بر داشتن غرر، باطل است.

 

برخی دیگر از فقها نیز بر این عقیده اند:^[۱۸] که اجاره عقد معاوضه ای لازم و مبتنی بر مغابنه است پس برای مشروعیت لازم است غرر از ناحیه عوضین با تعیین منفعت و اجرت برطرف می‌گردد.‌بنابرین‏ انچه در این باب به آن اشاره شده است بیانگر این مطلب است که فقهااصولاً غرر را به لفظ اطلاق آن پذیرفته اند، و آن را مختص به بیع نمی دانند، و تسری آن را بر سایر عقود را بلا اشکال می دانند و برای رفع تنازع باید ‌به این نکته توجه نمود که حدیث نبوی (ص) با روایت نهی النبی عن الغرر، شامل کلیه معاملات ( مبتنی بر مغابنه ) می‌باشد و براین اطلاق قیدی نیامده است که آن را مقید به قید تفسیر نماییم زیرا ( التقیید فی المطلقات و تخصیص فی العمومات).

 

از طرفی دیگر در حدیث نبوی (ص) روایت نهی النبی عن بیع الغرر، لفظ بیع وارد مورد غالب عقود مغابنه ای می‌باشد و این لفظ از باب بیان مصداق بارز است نه به عنوان حصر موضوع. مع هذا استعمال این روایت در سایر عقود با این مقتضی خالی از اشکال می‌باشد. اما احتجاج ‌به این روایت در فقه امامیه در عقود غیر معاوضه ای مانند هبه، و عقودی که هدف از انعقاد آن احسان و مسامحه است نه مغابنه به لفظ مطلق بر اکل مال به باطل دلالت نخواهد داشت.

 

فقهای اسلامی ( امامیه ) در تبیین عنوان غرر با مبنا قرار دادن عنوان ( خطر) به عنوان مفهوم غایی از واژه (غرر) تعاریف هم سو با مبانی استدلالی، ارائه نموده اند که به آن می پردازیم.

 

در همین باب صاحب جواهر می‌گوید^[۱۹]: غرری که در حدیث نبوی ( نهی النبی عن الغرر ) از آن نهی شده است خصوص بیع غرری و خطری است که از جهل به صفات مبیع سرچشمه می‌گیرد و خطری بودن بیع به خاطر جهل مشتری به صفات کمی و کیفی می‌باشد. نه اینکه مطلق خطر، و مراد از بیع خطری بیعی است که چه از جهل بر صفات ناشی شود و چه از جهل به حصول و وصول مبیع به مشتری.

 

هم چنین شیخ صدوق در معانی الاخبار آورده است^[۲۰]: اینکه دین اسلام برخی از معاملاتی را که در جاهلیت رایج بوده ابطال ‌کرده‌است از قبیل بیع منابذه و ملامسه و بیع حصات، علت حکم به بطلان و فساد آن این است که این ها معاملات غرری هستند و بیع غرری باطل است.

 

اگر اسیر مرتکب جرم یا جنایتی می شد مجازاتش به دست دارنده ( اعم از اشخاص حقیقی ویاحقوقی ) بود و به هر شکل که صلاح می‌دانست و هر قدر که لازم می دید مرتکب را مجازات و تنبیه می کرد ، هیچ قانون و مقرراتی در بین نبود لذا تنبیه و مجازات اسیر به انصاف ، عدالت و میزان تشخیص دارنده بستگی داشت .

 

مبحث دوم : وضعیت اسارت واسیران در جنگ های جهانی اول و دوم و پس از آن ها

 

گفتار اول : وضعیت اسارت واسیران در جنگ های جهانی اول و دوم

 

دردوران باستان وقرون وسطی مفهوم اسیر و اسیر جنگی به معنا و مصداق امروزی وجود نداشت و موضوعی ناشناخته بود اسیران جنگی و یا بطورکلی شکست خوردگان درجنگ ، محکوم به قتل ، دارآویخته شدن یابردگی و اسارت بودند بردگی اسیران ‌به این ترتیب بود که آنان از لحاظ مالی و جانی در اختیار شخص اسیر کننده و یا مقامات نظامی کشور اسیر کننده قرار داشته و آن‌ ها به هرنحو که میل و اراده می‌نمودند با اسیر رفتار و سلایق خود را اعمال می‌کردند.

 

‹‹ یونانیان حتی خشونت وبی رحمی را تا آن‌جا کشانده که درمواردی اسیران را با آهن گداخته یاسرب و چیز نوک تیزکورمی کردند. تاریخ گویای این واقعیت تلخ است که رفتار و عملکرد یهودیان و بخصوص نحوه برخورد مسیحیان درطول جنگ های صلیبی با اسیران جنگی ، رفتاری توام با خفت وخواری و ایذا و شکنجه های سخت بوده است. منجمله این‌که : ‹‹ وتیوریا^[۱۱]۱›› عالم مذهبی مسیحیت اعتقاد داشت که باید کلیه اسیران جنگی مسلمانان را بدون استثتا به قتل رساند و زنان و فرزندان آنان را به بردگی در آورده و این رفتار و برخورد با اسیر جنگی قرن ها طول کشید و اصول مربوط به اسارت جنبه عرفی داشت^[۱۲]۲››.

 

مفهوم اسیر جنگی دراواخرقرن هفدهم پس از جنگ های سی ساله معروف به وستفالی در آن قرارداد مطرح گردید. «در همین اعصار بود که مونتسکیو و ژان ژاک روسو دانشمندان و فیلسوفان فرانسوی عقاید علمی ‌و جدیدی را درباره اسیر جنگی ابراز نمودند از نظر این دوجنگ یک رابطه دولت است، تنها اختیار یا حقی که حقوق جنگ برای طرف های متخاصم نسبت به سربازان به بند آمده دشمن می شناسد این است که از ادامه شرکت آنان درجنگ ممانعت بعمل آورد .»^[۱۳]۳ همان طورکه قبلا شرح داده شد تا زمان‌های درازی اصول حاکم بر اسارت قواعد عرفی و سلیقه های شخصی و حاکمان وقت بود به مرور زمان برخی مقررات در بعضی قراردادهای دوجانبه و نیز تعدادی از متون حقوقی داخلی کشورها هویدا شد شاید بتوان از قرارداد تجارت بین ایالات متحده و دولت پرو در۱۰ سپتامبر۱۷۸۵ که درماده ۲۴ قرارداد موصوف متعرض قوانین و مقرراتی قابل اجرا در زمان جنگ بین دو کشور شده بود از قدیمی ترین قراردادها در این زمینه نام برد. قانون دیگری که ازآن می توان به عنوان عاملی مهم واثر گذار در این برهه نام برد قانونی است که در مه ۱۷۹۲ مجلس ملی فرانسه به تصویب رساند که طی آن اعمال سبعیت و خلاف شان و شئون انسانی، رفتارهای خشن و بهره کشی نسبت به اسیر جنگی مردود و قابل مجازات اعلام گردید. ضمن این که اسرای جنگی برای نخستین بار درجهان تحت مراقبت و حمایت ملت فرانسه قرار گرفت . این مصوبه تاثیر زیادی در وضعیت و رفتار با اسیران جنگی در فرانسه و ‌دیگر کشورها داشت . به عنوان مثال می توان به قرارداد تبادل اسرا مربوط به اسرای جنگی بین ایالات متحده و انگلستان اشاره نمود که در مه ۱۸۱۳ امضا و شرایط و حقوقی جهت اسیران ، همچنین نحوه مبادله ی آن ها متذکر شده بود. و یا معاهده «تروخیلو» که بین اسپانیا و کلمبیا درخصوص نظم و ترتیب دادن به جنگ و وضعیت اسرای جنگی در نوامبر۱۸۲۰ امضا شد و حقوق زیادی را برای اسرای جنگی پیش‌بینی کرد. در این سال ها نیز اسیران علی رغم اینکه از حقوق زیاد ‌و جدیدی برخوردار شده اما هنوز با فرم ها و استانداردهای حقوقی و مطابق با موازین انسانی فاصله زیادی وجود داشت کشتارهای جمعی هنوز تکرار می شد و عدم رعایت حقوق اسیران هنوز شمایی از قدرت ویک باب بود، سرنوشت رقت بار و اسفناک اسیران در جنگ های انفصال آمریکا که در خلال این جنگ ها ۲۴۰۰۰ اسیر فدرالی در اردوگاه های نیروهای جنوب به فجیع ترین شکل کشته شدند. ویا۳۶۰۰۰ کنفدره در اردوگاه های شمال بدون هیچ رحمی کشته گشتنداین ها از نمونه های بارز و کاملاً مشخص عدم رعایت حقوق اسیران جنگی بودند. وضعیت حقوقی اسیران جنگی تا پایان قرن ۱۹ درهیچ معاهده ای به طور تفصیلی گنجانده نشده بود قبل از آن در مواد ۱۰۵ و ۱۰۶ مقررات ۱۸۶۳ کشورآمریکا ‌در مورد مبادله اسیران اشاراتی شده بود در سال ۱۸۶۶ درپراگ کنوانسیونی بین اطریش و پروس منعقد شد که در برگیرنده اصولی در رابطه با تخلیه سرزمین اتریش بود قوانین و مقرراتی هم ‌در مورد مبادله اسیران جنگی در این کنوانسیون به چشم می‌خورد . اولین تلاش درتنظیم وضعیت اسیران جنگی و رفتار با آن‌ ها در یک معاهده ی چند جانبه و ‌در کنفرانس ۱۸۷۶ بروکسل بود که اگر چه جنبه الزام آوری نداشت اما حاوی اصولی بود که میتوان آن اصول را پیش در آمد تحولات و تصمیمات و مقررات بعدی دانست ، دراعلامیه بروکسل تعداد۱۲ ماده از مواد آن به قوانین و مقررات حاکم براسیران جنگی اختصاص داشت ، ولی همان‌طورکه قبلا ذکرگردید اعلامیه مذکور مورد تصویب واقع نشد و در نتیجه به مرحله اجرا نیز در نیامد. اما اصول آن درموافقت نامه‌ها و معاهدات بین‌المللی بعدی مؤثر واقع و زیر بنای آن ها قرارگرفت. قرن نوزدهم شاهد مفاهیم نوین و جدیدی در حقوق طبیعی ‌و حرکت جدید بشر دوستانه به ویژه درایده های دانشمندان و فلاسفه همانند ‹‹ هنری دونان››^[۱۴]۱ بود.

 

« سرانجام جهان متمدن ‌و پیشرفته این اصل مهم را پذیرفت که اسیر یک جنایتکار نیست ، بلکه صرفا دشمنی است که دیگر قادر به حمل سلاح نمی باشد و باید از حقوق انسانی برخوردار و در پایان مخاصمات او را آزاد نمود ضمن این که هنگام اسارت نیز باید مورد احترام قرارگرفته و با او رفتار انسانی داشت ، شخصیت جسمانی، معنوی ، شئونات انسانی وحقوق حقه ی او محفوظ بماند. این مفهوم ودیدگاه جدید از اسیر که مقبول اکثر دول بود از طریق فعالیت های دیپلماتیک وحقوقی به شکل متون حقوقی مدون در رویه حقوقی و عملی دولت ها جای گرفت .

 

متن پیش نویس ۱۸۷۴ بروکسل ، کنوانسیون ۱۸۹۹ و ۱۹۰۷ لاهه ، موافقت نامه های ویژه میان دولت های متخاصم در۱۹۱۷ و۱۹۱۸ دربرن سوئیس وکنوانسیون ۱۹۲۹ ، همگی نشان دهنده نقاط عطف و شگرف در این تحول بزرگ بودند»^[۱۵]۲ .

 

اصول اولیه حقوق ‌و تکالیف اسیران جنگی درفصل دوم بخش اول قواعد مربوط به حقوق وآداب جنگ زمینی ، ضمیمه کنوانسیون دوم اولین کنفرانس صلح لاهه ‌در سال‌ ۱۸۹۹ طی موارد ۴ تا ۲۰ در نظرگرفته شده بود که همان قواعد مذکور با تغییرات کمی در موارد ۴ تا ۲۰ کنوانسیون سال ۱۹۰۷ لاهه آورده شده بود، که درآن به مسئله بازگشت هرچه سریعتر اسیران جنگی به ارکان خود اشاره شده بود.

 

مجموع تمام واحدها یا افراد را جامعه می‌گویند. جامعه ممکن است محدود^[۲۳] و یا نامحدود^[۲۴] باشد اگر تعداد واحدهای موجود در یک جامعه محدود باشد آن را جامعه محدود و اگرتعداد واحدهای جامعه نامحدود باشد آن ‌را نامحدود می‌گویندیک جامعه ممکن است پیوسته یا نا پیوسته باشد (فرشادفر، ۱۳۸۱، ۳۷۲).

 

جامعه آماری این تحقیق کلیه مشتریان شعب بانک توسعه تعاون استان اردبیل در سال ۹۱ و ۹۲ است که از سامانه تلفن بانک سمات استفاده می‌کنند.

 

۳-۴- نمونه و روش نمونه‌گیری

 

نمونه عبارت از قسمتی از جامعه می‌باشد روند انتخاب نمونه را نمونه‌گیری گویند، در استنباط آماری درباره یک جامعه و با بهره گرفتن از یک نمونه لازم است که نمونه ها نماینده جامعه باشند. دلایل مختلفی وجود دارد که که محققان از نمونه‌گیری استفاده کنند از جمله: کم هزینه بودن، به روز بودن، درستی، زمان، آزمون تخریب کننده (عادل آذر، ۱۳۸۷، ۲)

 

در علم آمار روش های مختلفی برای نمونه گیری بیان شده است از جمله نمونه گیری تصادفی،نمونه گیری منظم، نمونه گیری گروهی،نمونه گیری خوشه ای، نمونه گیری مرحله ای.

 

از آنجایی که تحقیق بر روی کل جامعه آماری بسیار وقت گیر و پر هزینه است لذا از نمونه گیری استفاده شد و چنانچه بخواهیم نتایج حاصل از نمونه را به کل جامعه تعمیم دهیم باید از روش نمونه گیری استانداردی استفاده شود. حجم نمونه آماری مناسب برای پژوهش حاضر، ‌بر اساس فرمول نمونه گیری کوکران برابر با ۳۸۴ نفر تعیین گردید.

 

فرمول محاسبه حجم نمونه در این پژوهش عبارت است:

 

 

 

از آنجا که بانک توسعه تعاون کشور شعبه اردبیل در سال۱۳۷۶ تأسيس و فعالیت خود را آغاز نموده است. با افزایش شعب و واحدهای تحت پوشش، زیرنظر سرپرستی امورشعب ستاد تهران ادامه فعالیت داده و در سال ۱۳۸۵ از مدیریت امور شعب به صورت مستقل تحت سرپرستی اداره امور شعب استان اردبیل به فعالیت خود ادامه داد. و هم اکنون با ۱۰ واحد که تعداد ۲ واحد آن جزء شعب شهری اردبیل و تعداد ۸ واحد آن در شهرستان‌های تابعه (خلخال – مشگین شهر – بیله سوار – گرمی – پارس آباد – کوثر– نمین و نیر) سیستم بانکی ارائه می‌دهد.

 

در تحقیق حاضر، از روش نمونه گیری خوشه ای استفاده شده است. ابتدا فهرست شهرستان‌های تابع استان اردبیل فهرست گردیدند و با استفاده ز روش نمونه گیری خوشه ای پنج خوشه انتخاب و در میان خوشه ها به طور تصادفی ساده دو شعبه و در نهایت ۱۰ شعبه انتخاب گردید که در جدول ۳-۱ خوشه های انتخاب شده آورده شده است.

 

جدول (۳-۱) روش نمونه گیری خوشه‌ا‌ی

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ردیف خوشه ها شعبه ها تعداد نمونه ها ۱ اردبیل ۱ ۱ ۲ پارس آباد ۱ ۱ ۳ گرمی ۱ ۱ ۴ نیر ۱ ۱ ۵ مشگین شهر ۱ ۱ مجموع ۵

۳-۵- ابزار جمع‌ آوری اطلاعات

 

انتخاب نوع ابزار، گرد آوری اطلاعات بستگی به نوع پژوهش، اهداف و روش آن دارد. لذا در این پژوهش با توجه به موضوع پژوهش و اهداف کاربردی آن از میان ۲۵ سئوال پرسشنامه استاندارد و از تعداد پرسشنامه ۲۱ سئوال استفاده گردیده است.

 

۳-۵-۱- روایی و پایایی پرسشنامه

 

منظور از روایی آن است که آیا ابزار اندازه گیری می‌تواند خصیصه و ویژگی که ابزار برای آن طراحی شده است را اندازه گیری کند یا نه؟ روایی انواع مختلفی دارد که عبارتند از:

 

۱- صوری ( بر اساس قضاوت افراد مطلع )

 

۲- محتوایی ( توان سنجش میزان وجود اندازه صفت )

 

۳- ملاکی ( اثر بخشی یک ابزار در پیش‌بینی رفتار یک آزمودنی در یک موقعیت خاص )

 

۴- سازه­ای (سنجشگر اجزای متغیر به تناسب سهم هر قسمت در کل ساختار متغیر) (خاکی، ۱۳۸۲،
۱۳۶).

 

در این پژوهش با توجه به اینکه سوالات پرسشنامه استاندارد می‌باشد و کارهای مشابه بیشتری با این پرسشنامه انجام شده است قبلاً روایی آن به دست آمده است.

 

تعیین پایایی (قابلیت اعتماد) پرسشنامه

 

منظور از پایایی قابلیت اعتماد آزمون ثبات و پایایی اندازه گیری در زمان‌های مختلف است. در آزمونهایی که ضریب اعتبار بالایی دارند خطاهای اندازه گیری به حداقل کاهش یافته است (بست، ۱۳۷۳، ص ۹۵).

 

آزمونی که دارای روایی است همواره دارای پایایی نیز هست و رابطه معکوس بین این دو ضروری نیست (خاکی، ۱۳۸۲، ص ۱۳۶).

 

قابلیت اعتماد یا پایایی یکی از ویژگی‌های فنی ابزار اندازه‌گیری است. مفهوم یاد شده ‌به این امر سر و کار دارد که ابزار اندازه‌گیری در شرایط یکسان تا چه اندازه نتایج یکسانی به دست می‌دهد.

 

دامنه ضریب قابلیت اعتماد از صفر (عدم ارتباط) تا ۱+ (ارتباط کامل) است. ضریب قابلیت اعتماد نشانگر آن است که تا چه اندازه ابزار اندازه‌گیری ویژگی های با ثبات آزمودنی و یا ویژگی‌های متغیر و موقتی وی را می‌سنجد. برای محاسبه ضریب قابلیت اعتماد ابزار اندازه‌گیری، شیوه های مختلفی به کار برده می‌شود. از آن جمله می‌توان به:

 

اجرای دوباره آزمودن (روش بازآزمایی)

 

روش موازی (همتا)

 

روش تصنیف (دو نیمه کردن)

 

روش کودر – ریچارد سون

 

روش آلفای کرونباخ اشاره نمود.

 

در این تحقیق به منظور تعیین پایایی آزمون از روش آلفای کرونباخ استفاده گردیده است. این روش برای محاسبه هماهنگی درونی ابزار اندازه‌گیری که خصیصه‌های مختلف را اندازه‌گیری می‌کند به کار می رود.

 

برای محاسبه ضریب آلفای کرونباخ ابتدا باید واریانس نمره‌های هر زیرمجموعه سوال‌های پرسشنامه و ورایانس کل را محاسبه کرد. سپس با بهره گرفتن از فرمول زیر مقدار ضریب آلفا را محاسبه می‌کنیم.

 

 

 

که در آن:

 

تعداد زیر مجموعه های ‌سوال‌های پرسشنامه یا آزمون = J

 

واریانس زیر آزمون Jام S_j² =

 

واریانس کل پرسشنامه یا آزمون S² =

 

‌بنابرین‏ به منظور اندازه‌گیری قابلیت اعتماد، از روش آلفای کرونباخ و با بهره گرفتن از نرم‌افزار ۱۱/۵Spssانجام گردیده است.

 

پرسشنامه ای که در این تحقیق مورد استفاده قرار گرفته بر گرفته از مدل تعدیل یافته پذیرش فناوری دیویس، ۱۹۸۹ و سایر ویژگی های خصیصه ای مشتریان تهیه و تنظیم شده است. برای حصول اطمینان از به دست آوردن نتایج بهتر، روایی و پایایی پرسشنامه مورد بررسی قرار گرفت. با بهره گرفتن از نرم افزار spss ضریب آلفای کرونباخ کل پرسشها ۷۸/۰بدست آمد. آنجا که ضریب آلفای کرونباخ بالاتر از ۷% مطلوب است می توان استنباط کرد که پرسشنامه مورد استفاده در تحقیق، از پایایی بالاتری بر خوردار است.

 

جدول (۳-۲) ضرایب آلفای کرونباخ مؤلفه‌‌های تحقیق

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ردیف عنوان پرسشنامه ضریب ۱ سهولت ادراک شده ۹۲/۰ ۲ مفید بودن ادراک شده ۸۵/۰ ۳ امنیت ادراک شده ۷۲/۰ ۴ گرایش فناوری اطلاعات استفاده ۷۸/۰ ۵ کل پرسشنامه ۷۸/۰

۳-۵-۲- ابزار اندازه‌گیری

 

بندر “ایل” (Eyle) که منطقه اصلی زندگی دزدان دریایی است در طول سال ۲۰۰۸ میلادی از روستایی کثیف به یکی از لوکس ترین نقاط سومالی تبدیل شد. قسمتی از درآمد دزدی دریایی صرف ساخت ویلاهای لوکس و خرید خودروهای لند کروز در این منطقه شده است. علاوه بر این، در این منطقه رستوران های مخصوص گروگان ها نیز ساخته شده است.(همان منبع،۱۳۰)

 

۲- عوامل خارجی :

 

دزدی دریایی در آب های ساحلی کشور سومالی به شیوه ای کاملاً نوین صورت می‌گیرد و نشان از این مسئله دارد که دزدان دریایی سومالی تبهکارانی کاملاً سازمان یافته هستند. (همان منبع،۱۳۲)

 

دزدان دریایی سومالی از تجهیزات دریایی بسیار پیچیده ای و تسلیحات پیشرفته بهره می گیرند و قادرند به آسانی کشتی های تجاری را به دام بیندازند. از طرف دیگر پنج گروه فعال دزدان دریایی سومالیایی از شبکه اطلاع رسانی بسیار خوبی در زمینه نوع کشتی های تجاری و میزان ارزش محموله، موقعیت ترددی آن ها و تحولات موجود در منطقه در ارتباط با دزدی ها برخوردار می‌باشند که این امر، حضور و کمک عوامل خارجی را بیش از پیش تقویت می کند.(همان منبع،۱۳۳)

 

عواملی مانند ماهی گیری غیر قانونی کشور های مختلف در آب های سومالی و دفع زباله های سمی از نوع شیمیایی مانند رادیواکتیو، فلزات سنگین، زباله های بیمارستانی و موارد مشابه و حتی از نوع هسته ای آن در این مناطق سال هاست که انجام می شود.( نظافت ،۲۶۹،۱۳۸۸)

 

همچنین در نتیجه ۱۷ سال جنگ داخلی، مردم سومالی در بدترین و بحرانی ترین وضعیت ممکن به سر می‌برند و گزارش های مختلف و معتبر بین‌المللی حتی گزارش سازمان ملل بارها نسبت به اوضاع بد انسانی در این کشور هشدار داده و مجامع جهانی را به کمک فرا خوانده است.سقوط دولت سومالی از سال ۱۹۹۱ بر وخامت اوضاع افزوده و بحران در آب های این کشور را هم دامن زده است.( نظافت ،۲۶۹،۱۳۸۸)

 

ورود کشورهای مختلف ولو تحت عنوان کمک به مردم سومالی نه تنها از بحران نکاسته که در مواردی بر دامنه آن افزوده است و شاید بتوان گفت بحران راهزنی دریایی و دزدی مسلحانه معلول چنین دخالت هایی بوده است.( نظافت ،۲۶۹،۱۳۸۸)

 

از دیگر مناطق آفریقا که مورد حمله دزدان دریایی قرار گرفته می توان در ساحل عاج در منطقه آبیجان و در مصر منطقه کانال سوئز را نام برد .ICC IMB,2013,21-23))

 

۲-۵-۵-۳ مرکز و جنوب آمریکا و آب های جزایر کارائیب :

 

در این منطقه در اکوادر می توان از منطقه گوآیاکویل نام برد که بیشتر حملات در این منطقه اتفاق می افتد .ICC IMB ,2013,21-23))

 

۲-۵-۵-۴ بقیه مناطق جهان :

 

۲-۵-۵-۴-۱ دریای عرب / کناره سواحل عمان / دریای عمان :

 

آخرین حمله گزارش شده از کناره سواحل عمان ، دریای عمان و دریای عرب مربوط به تعدادی از کشتی های مورد حمله ، ربایش و دزدی دریایی توسط دزدان دریایی می‌باشد . محتمل است دزدی دریایی در این مسیر های تردد توسط دزدان دریایی سومالی صورت پذیرفته باشد که محدوده حمله خود را گسترش داده‌اند . و به کشتی های حامل کالا ی در حال عبور از این مناطق نیز حمله نموده و عملیات دزدی دریایی را انجام می‌دهند . در سال های اخیر تعداد حملات به شدت کاهش یافته است ولی آب های این مناطق هنوز پرخطر هستند .(Lbid, 23)

 

۲-۵-۵-۴-۲ اقیانوس هند / کناره سواحل سیشل / کناره سواحل ملاگاسکار / کناره سواحل غربی مالدیو حملات تا سواحل غربی مالدیو ، کناره سواحل غربی و جنوب هند و جزیره مینوکی گسترش یافته است . (ICC IMB ,2013,21-23)

 

۲-۶ بخش ششم : راهکار های کشور های پیشرو در مقابله با دزدی دریایی :

 

• • 1. مقابله از طریق برخود نظامی و ایجاد قوانین جهت تعقیب و بر خورد قانونی و نقش شورای امنیت سازمان ملل متحد در صدور قطعنامه با بهره گرفتن از نیرو های چند ملیتی در مقابله با دزدی دریایی

 

۲-۶-۱-۱ فراخوان جهانی از سوی سازمان ملل برای مبارزه با دزدی دریایی

 

به دنبال شیوع نگرانی های بین‌المللی از عملکرد منتسب به دزدان دریایی در آب های سومالی، علیه کشتی های تجاری و مسافربری، شورای امنیت سازمان ملل متحد طی صدور قطعنامه ۱۸۱۶ در ماه ژوئن ۲۰۰۸ به فراخوان بین‌المللی برای مبارزه نظامی علیه دزدان دریایی مبادرت کرد(نظافت،۱۳۸۸،۲۵۳)

 

در همین راستا شورای امنیت در سال ۲۰۰۸ پنج قطعنامه جداگانه به شماره های ۱۸۱۶و ۱۸۱۴و۱۸۳۸و۱۸۴۴و۱۸۶۴در خصوص دزدی دریایی در سومالی صادر کرد که در آن سال برای هیچ مورد دیگری این تعداد قطعنامه صادر نشده بود.

 

قطعنامه ۱۸۱۴ سازمان ملل در ماه می ۲۰۰۸ صادر شد ، این قطعنامه از تلاش کشور های عضو برای حل مسئله دزدان دریایی سومالی و اینکه این خطر تبدیل به خطری بین‌المللی شده است تأکید و بر لزوم ایجاد صلح در این منطقه با بهره گرفتن از نیرو های نظامی و اعمال زور بر علیه دزدان دریایی تکیه دارد.(S/RES/1814,2008,3)

 

 

قطعنامه ۱۸۱۶ در ژوئن سال ۲۰۰۸ با توجه به آمار و اطلاعات دفتر بین‌المللی دریانوردی صادر و ضمن ابراز نگرانی ازاینکه هنوز مسئله دزدان دریایی سومالی بر طرف نشده است ضمن تکیه بر اعمال زور بر علیه دزدان دریایی به مشکلات حقوقی مواجهه با دزدان دریایی نیز اشاره دارد.

 

(S/RES/1816,2008,1)

 

قطعنامه ۱۸۳۸ سازمان ملل در اکتبر ۲۰۰۸با توجه به دو قطعنامه ۱۸۱۴و۱۸۱۶ صادر شده است و نگرانی شدید سازمان ملل با توجه به اعمال دزدان دریایی در آبهای سومالی بر علیه کشتی هاو اینکه نیاز به حمایت های انسان دوستانه برای مردم سومالی ضروریت تکیه دارد و بر لزوم اجرای موارد تصویب شده در قطعنامه های ۱۸۱۴و۱۸۱۶ تأکید نموده و نیاز به ادامه و تقویت همزمان فعالیت‌های حمایتی بشر دوستانه اتحادیه اروپا برای مردم سومالی و عملیات حفاظتی دریایی اتحادیه اروپا بر علیه دزدان دریایی سومالی و هر اقدام ملی و یا بین‌المللی دیگری در راستای قطعنامه های ۱۸۱۴و۱۸۱۶ جهت رفع این مشکل بین‌المللی تأکید دارد . (S/RES/1838,2008,1)

 

قطعنامه ۱۸۴۴ سازمان ملل در نوامبر ۲۰۰۸ ضمن ابراز نگرانی شدید و اشاره به قطعنامه های شماره ۱۸۱۴ و۷۳۳و۷۵۱و۱۳۵۶و۱۴۲۵و۱۵۱۹و۱۶۷۶و۱۷۲۵و۱۷۴۴و۱۷۷۲و۱۸۰۱و۱۸۱۱و بیانیه های دبیر کل سازمان ملل به شماره های (S/PRST/2006/31), (S/PRST/2006/59) , (S/PRST/2007/13) , (S/PRST/2007/19) که عمدتاًً در خصوص شرایط و وضعیت سومالی و مسئله دزدی دریایی صادر گردید برای برقراری صلح و رفع مشکل دزدی دریایی با بهره گرفتن از ادامه اعمال زور بر علیه دزدان دریایی تأکید دارد. تصمیماتی نیز اتخاذ شده تا ضمن محدود نمودن فعالیت دزدان دریایی از طریق کنترل فروش اسلحه و مبادلات با افراد و ‌گروه‌های طرف در سومالی، حل مشکلات حقوقی، حمایت های بشر دوستانه به مردم سومالی نیز ادامه یابد. (S/RES/1844,2008,1&3)

 

فنون مقابله ( دنیس تورک ^[۲۸]، دونالد مایکنبام و همکارانش ، ۱۹۸۲ ، ۱۹۸۳ ؛ مایکنبام و تورک ، ۱۹۷۶ ؛ تورک ، ۱۹۷۸ ؛ تورک ، مایکنبام و جنست^[۲۹] ، ۱۹۸۳ ؛ تورک و روی^[۳۰] ، ۱۹۹۲ به نقل از فلاح زاده ،۱۳۸۲) یک برنامه شناختی برای کنترل درد به وجود آوردند و مایکنبام و روی کامرون ^[۳۱]( ۱۹۸۳ ) یک راهبرد مشابه برای کنترل استرس ایجاد کردند . هر دو روش بر پایه فنون مقابله قرار دارند ؛ در این روش ، درمانگر به وسیله تولید یک پاتوژن ضعیف ( در اینجا پاتوژن ، یک استرسور است ) تلاش می‌کند مقداری مصونیت در مقابل سطوح بالای درد و استرس به وجود آورد . ‌به این خاطر که درد در نهایت به صورت جزئی ناشی از عوامل روان شناختی است ، درمانگرانی که از فنون مقابله استفاده می‌کنند ، ابتدا بیماران را وادار می‌کنند ‌در مورد منبع درد خود به صورت متفاوت فکر کنند ، طی این مرحله عقلی سازی مجدد ، بیماران برانگیخته می‌شوند یک تبیین روان شناختی برای بعضی از دردهایشان قبول کنند و ‌به این درک برسند که چگونه رفتار درمانی می‌تواند کمک کننده باشد . مرحله مفهوم سازی ، یک مداخله شناختی است که طی این مرحله درمانگر با مراجعان برای تعریف و روشن سازی مشکلاتشان کار می‌کند . طی این مرحله عینی آموزش ، بیماران درباره مقابله با استرس و اینکه چگونه این تکنیک می‌تواند استرس آن ها را کاهش دهد، آگاه می‌شوند هرگاه بیماران تأثیرپذیری بالقوه روان شناختی مبتنی بر درمان را بپذیرند آماده می‌شوند که وارد مرحله دوم شوند – یعنی کسب و تمرین مهارت ها . طی این مرحله درمان ، بیماران مهارت های آرامسازی و کنترل تنفس را یاد می گیرند . ‌به این خاطر که آرامسازی جسمی و روانی با تنش و اضطراب ناهماهنگ است ، یادگیری آرامسازی می‌تواند یک وسیله ارزشمند در کنترل درد باشد . همچنین بیماران می‌توانند یاد بگیرند توجهشان را از تجربه درد با تمرکز بر یک حس فعلی مانند یک آبشار خنک ، یا با تمرکز بر توجهشان بیرون از خود – مثل شمردن لکه های روی سفال های سقف یا فکر کردن درباره فیلمی که اخیراًً دیده اند ، به راه دیگری هدایت کنند . مرحله کسب و تمرین مهارت ها شامل بخش های آموزشی و نیز بخش های رفتاری برای افزایش مهارت های کنار آمدن بیماران است . در این مرحله ، بیماران راه های جدید کنار آمدن با استرس را یاد می گیرند و تمرین می‌کنند . یکی از اهداف این مرحله بهبود خود دستوردهی^[۳۲] به وسیله تغییر شناخت هاست ، یعنی فرایندی که شامل کنترل گفتگوی درونی فرد ، یعنی خودگویی اوست بعد از آنکه بیماران این مهارت های متعدد را کسب و یکپارچه کردند ، برای ورود به مرحله نهایی درمان آماده می‌شوند . طی این مرحله ، بیماران مهارت های کنار آمدنشان را در محیط طبیعی خود به کار می‌برند . برای اینکه بیماران احساس خودکفایی بیشتری پیدا کنند و روش هایی را برای ارزیابی پیشرفت خود به دست آورند به انجام تمرین و فعالیت های بدنی برانگیخته می‌شوند . همچنین طی این مرحله ، بیماران دردمند ، بر اساس گزارشی که از درد خود می‌دهند ، دارو دریافت می‌کنند . آن ها همچنین تشویق می‌شوند که به تدریج زمان بین دوزهای مصرف دارو را افزایش می‌دهند در حالی که مقدار دارو را کاهش می‌دهند . طی این مرحله ، درمانگران ، دستورالعمل هایی را برای زوجین یا دیگر اعضای خانواده ‌در مورد روش های بی اعتنایی به بیماران ، مخصوصاً زمانی که رفتارهایی در زمینه دردشان نشان می‌دهند و تشویق رفتارهای حاکی از سلامتی مانند سطوح فعالیت های بدنی زیاد ، و کاهش استفاده از دارو ، کم شدن تعداد دفعات رفتن پیش دکتر ، یا افزایش تعداد روزهایی که سرکار رفته است ، ارائه می‌دهند . نهایتاًً اینکه ، مفهوم یا ساخت بیماران با کمک درمانگرانشان ، یک طرح بعد درمانی برای کنار آمدن با دردهایی است که در آینده به وجود می‌آید . طی مرحله کاربرد و پیگیری ، بیماران در مرحله ای قرار دارند که تغییرات شناختی را که در دو مرحله قبلی کسب کرده‌اند ، تمرین می‌کنند.آن ها باید این حقیقت را قبول کنند که ممکن است درد برگردد ، که گاهی این درد از همیشه شدیدتر است، و اینکه « عود بیماری »^[۳۳]دال بر این نیست که درمان غیر مؤثر بوده است . در عوض ، بیمارانی که مدت زیادی نیازمند نبوده اند با تعدادی از مهارت های خودکمکی و با اعتماد به اینکه می‌توانند با این تجربیات کنار بیایند علائم بیماری شان برطرف می شود ( برانون و فیست ، ۱۹۹۷ ، ص ۱۵۱ ) .

 

والری به طور موجز، روش آموزش به خود دستوردادن مایکنبام را طی مراحل زیر معرفی می کند :

 

الف : آموزش دادن به مددجو برای تشخیص دادن و آگاه شدن از رفتار ناسازگارانه .

 

ب) درمانگر ضمن اینکه شیوه های عمل کردن درست را توضیح می‌دهد رفتار مناسب را به مددجو می آموزد ، این آموزش های کلامی شامل برآوردی از شرایط مورد نیاز برای عمل کردن ، دستوردادن به خود به منظور هدایت تدریجی عملکرد مناسب ، بیانات شخصی که بر کارآمدی شخصی تأکید می‌کنند و نگرانی از شکست را خنثی می نمایند ، و تقویت شخصی نهان برای عملکرد موفقیت آمیز .

 

ح: سپس مددجو ضمن اینکه دستورات مقتضی به خود را بلند بر زبان می آورد رفتار هدف را انجام می‌دهد و بعد آن ها را به طور نهان یا درونی تکرار می‌کند . بازخورد درمانگر در این مرحله به مددجو کمک می‌کند تا اطمینان حاصل نماید که حل مسئله از راه دستور دادن به جای شناخت های مورد اضطراب قبلی خواهد بود ( ویلسون والری ، ۱۹۸۰ ، به نقل از سیف ، ۱۳۷۳ ، ص ۴۳ ) .

 

 

مایکنبام معتقد است که سخن گفتن با خود یا تلقین به خود در ایجاد رفتارهای سازگارانه مددجو آموزش می‌دهد تا به خود تلقین مثبت بکند یا جملات و عبارات تشویق آمیز و تأیید کننده به کار ببرد . برای مثال ، به مددجو سفارش می‌کند تا این گونه با خود استدلال نماید : « اگر من پیش از ایراد سخنرانی مضطرب و دستپاچه می شوم امری کاملاً طبیعی است و اصلاً ‌به این معنی نیست که سخنرانیم خوب از آب در نخواهد آمد . هر کسی قبل از سخنرانی ممکن است مضطرب شود ؛ این در واقع نوعی آماده شدن و گوش به زنگ بودن است » . در روش او ، علاوه بر آموزش دستورات شخصی ، از روش آرمیدگی عضلانی و سایر روش های تغییر رفتار نیز استفاده می شود . به همین دلیل روش مایکنبام را جزو رویکرد تغییر رفتار شناختی به حساب می آورند . روش مایکنبام هم ‌در مورد بزرگسالان و هم ‌در مورد کودکان کاربردهای موفقیت آمیزی داشته است .

 

آموزش مصون سازی در مقابل استرس :

بدین ترتیب، ماده مذبور، اصل لزوم قراردادها را بیان می‌کند و وجود اصل با امکان تخلف از آن در موارد استثنایی منافات ندارد، چنان که در همان ماده نیز اقاله و فسخ از حکم بخش نخست استثناء شده است .

۳-۳-۱-۱- نقد و ایراد اول

آقای دکتر کاتوزیان معتقد هستند که بخش دوم ماده مذبور در مقام استثناء بخش اول ماده است. در حالی که این بزرگوار در ادامه بحث به نکته ای درباره اقاله بیان می دارند که « از آنجا که اقاله تراضی دوباره دو طرف عقد بر انحلال آن است، در واقع استثناء بر اصل لزوم قراردادها به شمار نمی آید. زیرا این اصل برای جلوگیری از نقض عقد یکی از دو طرف به زیان دیگری است، در حالی که در (اقاله) همان دو اراده که عقد را به وجود آورده است آن را از بین می‌برد ». (کاتوزیان، همان منبع،۲۲۷)

پس این گونه استدلال جای تأمل دارد! به دیگر سخن اگر قائل شویم که در قسمت اول ماده ۲۱۹ ق.م لزوم قرارداد بیان شده معنی قسمت دوم ماده (استثناء) این خواهد بود : (عقودی که بر طبق قانون واقع شده باشد، لازم هستند مگر اینکه اقاله یا فسخ شوند) .

بدیهی است با مطالعه این متن چنین به نظر می‌آید که به هنگان اقاله یا فسخ، عقد از حالت لزوم خارج شده و تبدیل به قراردادی جایز می شود؛ در حالی که واضع است عقد پس از اقاله یا فسخ، دیگر موجودیت حقوقی ندارد تا به قراردادی جایز تغییر ماهیت دهد .

با وجود این، نمی توان گفت واژه (لازم الاتباع) مؤید حکم لزوم در ماده ۲۱۹ ق.م می‌باشد. و منظور از این واژه الزامی بودن رعایت مفاد قرارداد است. در نتیجه، منظور ماده مذبور این نبوده که عقود را لازم و غیر قابل فسخ معرفی نماید بلکه قانون‌گذار فرمان به اجرای مفاد قرارداد(تعهد) داده است، خواه عقد منبع تعهد، لازم باشد یا جایز. بیگمان عقود جایز نیز تا زمانی که به دلیلی منحل نشده اند لازم الاتباع می‌باشند و طرفین مکلفند تمامی تعهدات ناشی از آن ها را اجرا نمایند .

۳-۳-۱-۲- نقد و ایراد دوم

اینکه آقای دکتر کاتوزیان بیان می دارند که اولین مفهوم امر وفای به عقد این است که مفاد آن رعایت شود و لازمه وفای به عقد این است که اگر متعهد از اجرای آن خودداری کند، طرف دیگر بتواند اجبار او را از دادگاه بخواهد. بسیار منطقی و صحیح می‌باشد ولی نتیجه این امر آن نیست که حتماً عقد لازم باشد چراکه در عقد جایز نیز که متعهد هر زمان مختار در فسخ آن است، عدم اجرای تعهد همیشه به معنی برهم زدن قرارداد نیست، بلکه در بعضی از موارد احتمال دارد کاشف از قصد متعهد، مبنی بر فسخ عقد باشد .

۳-۳-۱-۳- نقد و ایراد سوم

در اینجا نیز همان اشکالی که قبلاً نسبت به استناد به بنای عقلا مطرح کردیم و دانستیم که لزوم قرارداد و غیر قابل فسخ بودن نتیجه نمی شود وجود دارد. ‌بنابرین‏، اگر بر فرض بخواهیم بنای خردمندان را مبنای لزوم بدانیم بایستی در هر عقد و ایقاعی جداگانه به بررسی مفاد آن ها بپردازیم که این امر نمی تواند به عنوان اصل در موارد مشکوک مورد استناد قرار گیرد و اساساً منتفی است. چراکه معیارهای هر عقد و ایقاعی باید به طور مجزا مطالعه شود و از بنای عقلا بعد از بررسی، برای لزوم یا جواز کمک گرفته شود. البته آن هم در موارد مشکوک. در نتیجه، از بنای عقلا با توجه به ماهیت اثر حقوقی در هر مورد می توان به مبنای لزوم و جواز پی برد نه اینکه بدون بررسی در هر یک از موارد ،با یک حکم مبنا را بر لزوم بدانیم که این امر نیز خود مورد نکوهش خردمندان است .

۳-۳-۱-۴- نقد و ایراد چهارم

با توجه به نحوه بیان استدلال دکتر کاتوزیان بر اصل لزوم قراردادها و همچنین سکوت در بیان چنین اصلی از مفاد ماده ۲۱۹ ق.م، در ایقاعات، چنان بر می‌آید که ماده مذبور ‌در مورد ایقاع مبین اصل لزوم نمی باشد.

۳-۳-۲- نحوه استدلال دکتر شهیدی

موضوع اصل لزوم عمل حقوقی است که از قاعده لزوم، حکم لازم بودن برای آن ثابت می شود. این عمل حقوقی عقد است که اصل، لزوم آن است مگر خلاف آن ثابت گردد. تردید نیست که ایقاعات موضوع اصل لزوم نمی باشد. زیرا ماده ۲۱۹ ق.م که مبنای قانونی اصل لزوم است، عقود را موضوع حکم اصل لزوم معرفی کرده و از ایقاعات در این ماده نامی نبرده است .

با مطالعه عبارات ماده ۲۱۹ ق.م آشکار می شود که این ماده بر اصل لزوم عقد دلالت دارد. به نظر آقای دکتر شهیدی (۱۳۹۱،۲۷۰و۲۷۱) دو تفسیری که از ماده مذبور وجود دارد را معتقد هستند که نمی توان به ماده ۲۱۹ نسبت داد که در ذیل به بررسی آن می پردازیم .

1. تفسیر نخست ماده ۲۱۹ ق.م لازم الاتباع بودن لزوم و جواز عقد است که مطابق این تفسیر، ماده مذبور دلالت بر اصل لزوم ندارد و مفاد آن این است که عقود لازم با وصف لزوم و عقود جایز با وصف جواز، لازم الاتباع است. ‌بنابرین‏ ماده مذبور شامل عقد لازم و جایز (هر دو نوع) است و از آن نمی توان اصل لزوم را استنباط کرد.

ایشان این تفسیر را با ظاهر عبارات ماده مذبور سازگار ندانسته و بیان می دارند که با لحاظ اطلاق، ظاهر عبارت «لازم الاتباع» این است که اصولاً اجرای مفاد عقد(به طور مطلق) لازم است و نمی توان با فسخ (جز در موارد مقرر)، از عمل به تعهدات ناشی از آن خودداری کرد، در صورتی که عقد جایز چنین نیست و همواره قابل فسخ است. پس ماده مذبور عقود جایز را شامل نمی گردد .

1. تفسیر دوم ماده ۲۱۹ ق.م لازم الاتباع بودن تا زمان بقای عقد است. طرفداران این نظریه نیز دلالت ماده مذبور را بر اصل لزوم مردود می دانند و بر این باورند که این ماده عقود جایز را در بر می‌گیرد و منظور از لازم الاتباع بودن عقود، لازم الاجرا بودن مفاد آن تا زمان بقای آن است که ‌به این معنی عقود جایز نیز تا زمانی که فسخ نشده باشد، لازم الاجرا است. پس از این ماده نمی توان فهمید که اصل در عقود، لازم بودن آن است.

آقای دکتر شهیدی در رد نظریه مذبور بیان می دارند که (اطلاق عبارت ماده ۲۱۹ ق.م ظهور در لازم الاجرا بودن و اصولاً غیر قابل فسخ بودن آن دارد و مقتضای اصل، عدم قید «تا زمان بقا» در این ماده است).

‌بنابرین‏، با تأکید بر جمله استثنای ماده ۲۱۹ که وقوع اقاله یا فسخ به علت قانون را موجب از بین رفتن خاصیت لازم الاتباع بودن عقد معرفی ‌کرده‌است، در می یابیم که هر عقدی که برای فسخ آن در قانون علت و موجبی مقرر نشده باشد، همچنان لازم الاتباع است و این معنی همان اصل لزوم عقد است .

۳-۳-۲-۱- نقد و ایراد بر این استدلال

در اینجا نقد یکی از دانایان حقوق، آقای دکتر شهبازی (همان منبع،۵۱) را در این مورد بازگویی می نماییم که به صورت دقیق و مبین بیان نمودند .