تعامل علم قاضی با نظر کارشناس
تحول و پیشرفت علوم و فنون در تمام زمینه ها موجب شده که در شمار روزافزونی از اختلافات، قاضی بدون رجوع به کارشناس نتواند به طور کامل و صحیح جنبه های موضوعی اختلاف را درک نماید، ازاین رو تشخیص موضوع خبرویت و تخصص لازمی را می‌طلبد. احتمال لزوم رجوع به اشخاص خبره هم در فقه و هم در حقوق موضوعه ایران مورد توجه بوده و می‌باشد.
در فصل گذشته راجع به قواعد عمومی حاکم بر ادله اثبات دعوی بحث به میان آمد. در آنجا، مشخص شدکه؛ اولاً قاضی در تحصیل دلیل ملزم به استناد به ادله احصا شده در قانون و فقه نمی‌باشد بلکه با توجه به پیشرفت های علمی و تحولات اجتماعی و پیچیده ترشدن روابط، قاضی می تواند به وسایل جدیدی که کشف حقیقت را آسانتر می کند توسل جوید و به احقاق حق بپردازد. ثانیاً یکی از ادله اثبات دعوی در فقه و حقوق موضوعه علم قاضی است و همچنین مطابق اصل آزادی ارزیابی دلیل توسط قاضی، طریقیت ادله اثبات دعوی ثابت شد.
در این فصل تلاش می شود تاتاثیر نظریه کارشناس در احراز جرم وتشخیص وتعیین مجرم بررسی شودهمچنین بررسی شود که درصورت تعارض علم قاضی با نظریه کارشناس قاضی باید به نظریه کارشناس استناد کند یابه علم خود.وهمچنین منشا علم برای رد نظریه کارشناس موردبحث و بررسی قرار میگیرد.

مبحث اول:علم قاضی بر اساس نظریه کارشناس علم و اعتقاد نسبت به امری، ممکن است مبتنی بر تحقیقات پلیس علمی و جرم شناسی و یا سایر علوم دیگر باشد. استفاده از این تحقیقات در جهت جمع آوری ادله و کشف حقیقت، اگر منافی با شرع نباشد، در امر موفقیت دادگستری و توسعه قضایی مؤثر است؛ زیرا همان طور که بزهکاران، روز به روز در ارتکاب جرائم، شیوه ها و شگردهای مدرن تری به کار می برند، دستگاه قضایی و ضابطین آن نیز ناچارند برای مبارزه با‌ آنها، به تجهیزات پیشرفته تر و متناسب با شگردهای آن مجهز گردند و از فنون علمی روز، در صورت عدم مغایرت با موازین شرعی، استفاده کنند. در میدان عمل و کاربرد هم مشاهده می شود که شورای عالی قضایی (سابق) جمهوری اسلامی ایران که مرکب از چند دانشمند صاحب نظر در امور فقه قضایی و حقوقی بود، طی بخشنامه شماره  به کلیه دادگاه های کیفری سراسر کشور، ابلاغ نموده است: «…. لزوماً متذکر می گردد که هر چند در برخی از جرایم، طریق اثبات دعوی در قانون ذکر شده، لکن چون این امر از باب طریقیت و حصول علم برای قاضی است و قاضی برای حصول قطع و یقین، از هیچ نوعی تحقیقی که علم را تحصیل کند، منع نگردیده است، مقتضی است در رسیدگی ها، استفاده از طریق علمی کشف جرم را مورد غفلت قرار ندهند و از وسایلی که دانش بشری در این زمینه فراهم نموده است استفاده نمایند».^[۷۷]
در تأثیر پذیری قاضی از نظر کارشناس، باید به این مطلب توجه شود که علم قاضی در طول سایر ادله است و مقدم بر آنهاست.
آیه ا… العظمی بروجردی معقتد بوده اند؛ وقتی که دست قاضی ازبینه و ایمان کوتاه شد، می تواند به علم خود قضاوت کند»^[۷۸]. ولی در مقابل، آیه ا… اراکی (قدس سره) گفته اند:« حکم بر طبق بینه و یمین با علم حاکم (شرع) به خلاف، جایز نیست، بلکه بعید نیست جواز حکم به علم ، چه در حقوق ا … و چه در حقوق الناس، از هر سببی که حاصل شود، در صورتی که عادی باشد، نه مثل جفر و رمل (علوم غریبه)»^[۷۹]. و سخن ایشان بر این مطلب صراحت دارد که علم قاضی را مقدم بر سایر ادله اثبات دعوی می داند. به عبارت دیگر، از دید آیه ا… بروجردی اگر کارشناسان امور دارای صفات شرعی( عدالت و نصاب لازم) باشند ، حق تقدم با نظر آنهاست نه علم قاضی، ولی از نظر آیه ا… اراکی، در هر صورت، علم قاضی بر نظر کارشناسان مقدم است. آنچه صحیح به نظر می‌رسد این است که کارشناسی ارزش امارات قضایی را دارد و دادرس در ارزیابی آن آزاد است. بنابراین اگر دادرس کارشناسی را مخالف اوضاع و احوال مسلم بداند می تواند آن را مورد پذیرش قرار ندهد. گفتار اول:نظر کارشناس در احراز جرم وتعیین و تشخیص مجرم.
چنانچه گفته شد، «کارشناسی» یکی از مهم‌ترین ادله اثبات است که در غالب پرونده‌ها مورد استناد قرار می‌گیرد و‌کم‌تر پرونده‌ای می‌توان یافت که در آن موضوعات تخصصی که نیاز به بررسی فنی توسط کارشناس دارد، مطرح نباشد. از این رو، ارجاع به کارشناس و صدور قرار کارشناسی به اقدامی متداول در رسیدگی به دعاوی تبدیل شده است. بسیاری از آرای محاکم نیز ‌مبتنی بر نظر کارشناس و مستند به آن است.
ارجاع پرونده به کارشناس به دو صورت انجام می‌شود: در نوع اول ارجاع پرونده به کارشناس از باب مشخص کردن میزان خسارات است که از آن در مبانی فقهی به عنوان تعیین موضوع تعبیر می‌شود. بنابراین تا زمانی که تعیین موضوع از ناحیه کارشناس صورت نگیرد، قاضی قادر به تعیین تکلیف پرونده نخواهد بود و انشای رأی متوقف به تعیین موضوع از سوی کارشناس است. در واقع ملاک رأی قاضی در تعیین موضوع، مراجعه به کارشناس است.
مراجعه به خبره، صرف نظر از این که امری معقول و منطقی می باشد، در بعضی از قسمتهای فقه به آن؛ یعنی رجوع به خبره، ارشاد یا تکلیف شده است؛ محقق حلی (قدس سره) در دیه ی قتل می فرماید: «ولو اختلف فی الحوامل رجع الی اهل المعرفه؛ اگربین اولیا یا ولی دم و کسی که باید خونبها را بدهد، بر سر حوامل (شتران آبستنی که به عنوان دیه باید پرداخت شود) اختلاف شد، که آیا حامله اند یا خیر» به خبره و کارشناس مراجعه شود^[۸۰].
صاحب جواهر نظر محقق حلی را تأیید کرده^[۸۱]، در بابت اجرای حکم قصاص زنی که حامله است، می فرماید: … نباید قصاص شود تا این که وضع حمل کند و فرزندش را به دنیا آورد؛ اگرچه بعد از ارتکاب جنایت آبستن شده باشد … و اگر آن زن ادعا نموده که حامله است و چهار زن قابله ادعای او را گواهی کردند خواسته اش ثابت می شود و اجرای حکم و قصاص به تأخیر می افتد^[۸۲].
چنان که ملاحظه شد، در مراجعه به خبره، صرف نظر از دلیل، اجمالاً حکم فقهی هم وجود دارد. حال باید دید آیا نظریه کارشناس که مورد پذیرش فقها می باشد، از باب شهادت شرعی و یکی از مصادیق آن است یا اینکه تحت عنوان سایر ادله قرار می گیرد. محقق حلی و صاحب جواهر، نظریه کارشناس را در باب شهادت داخل دانسته اند، لذا صاحب جواهر در ذیل فرمایش محقق «ولواختلف فی الحوامل …» می گوید: «و الأولی اعتبار التعدد و العداله فیها …»؛ معتبر و لازم دانست افراد خبره و عدالت کارشناسان، ارجح و بهتر است^[۸۳] و نیز در عبارت «شَهِدت لها القوابل …»^[۸۴] بر این نکته تصریح شده است.
بعد دیگری از ارجاع پرونده به کارشناس که به نظر می‌رسد بیشترین حجم ارجاعات را در برمی‌گیرد، ارجاع از باب اظهارنظر کارشناس برای اثبات مجرمیت است که در این خصوص کمتر کار کارشناسی صورت گرفته است.
اظهارنظر کارشناس برای اثبات مجرمیت موضوعی بسیار با اهمیت است، در این نوع از کارشناسی نیز بحث از ماهیت نظریه به میان می آید.
واضح است که به علت پیشرفت جامعه و روابط امروز، نمی‌توان ادله اثبات دعوا را به شهادت و اقرار محدود کرد. این گونه طرق اثبات، کمتر پیش می آید و بینه ای که شرعاً واجد شرائط لازمه باشد اندک است. از این رو به حکم ضرورت قضائی باید از ادله و شواهد دیگر بهره جست. این ادله باید به گونه ای باشند که برای حاکم شرع علم بیاورند. بنابراین باید استفاده از فکر «حجیت علم» را در کنار «بینات و ایمان» از ارکان و پایه های قضاوت به شمار آورد. در واقع راه اثبات شرعی جرم غالباً بسته می نماید، و در نتیجه اگر راهی دیگر نباشد بیشتر حقوق مردم پایمال می شود و دستگاه قضاوت نخواهد توانست که حقوق حقه مردم را از ستمگران بستاند، یا دست تبهکاران را از جامعه کوتاه کند. قضاوتهای محیر العقول امیرالمومنین (ع) مبین این نکته اند که حاکم شرع برای کشف واقعیت می تواند از وسائل و ابزاری جز «بینات و ایمان» نیز استفاده کند. درست است که خصوصیات مواردی که موضوع بررسی آن حضرت قرار گرفته اند، قابل تکرار نیستند، و در حقیقت به عنوان «قضیه فی واقعه» بوده است، با این همه به خوبی می توان از آنها بهره کلی برگرفت.
جمود بر طرق معهوده «بینات و ایمان»، شیوه کار شریح را در این زمینه، و نیز انتقاد مولا امیرالمومنین (ع) را از این شیوه به یاد می آورد. مولا (ع) در مقام نکوهش شریح قاضی به وی فرمود: «ان اهون السقی التشریع» یعنی: آسانترین راه آب دادن چهارپایان، آوردن آنها بر لب آب است.
قضاوتهای حکیمانه مولا (ع) که با وسائل و ابزاری جز «بینات و ایمان» انجام یافته است، به خوبی روشن می کند که دستگاه قضای مفید و رافع نیاز جامعه، می بایست دست به ابتکارات محققانه بزند و برای احقاق حق مظلومان و ستم زدگان از اتخاذ روش های حکیمانه دریغ نورزد و با صرف حوصله و دقت و با کمال جدیت برای کشف حقیقت، بکوشد، زیرا امنیت جان و مال و ناموس جامعه به قضات سپرده و از آنان پیمان گرفته شده است که هرگز از تندرویهای ستمگران و محرومیتهای ستم کشیدگان چشم فرو ننهند و آرامش نیابند (لا یقاروا علی کظه ظالم و لا سغب مظلوم).
مبحث دوم: توافق وتعارض علم قاضی
گفتار اول: توافق علم قاضی با نظر کارشناس
در مواردی که قاضی موضوع را به کارشناس ارجاع میدهد و نظر کارشناس با علم قاضی در یک راستا قرار دارد دیگر اختلافی وجود ندارد و قاضی با استناد به نظر کارشناس علم حاصل کرده و حکم موضوع را صادر مینماید
گفتار دوم :تعارض علم قاضی با نظر کارشناس
تَعارُضِ اَدِلّه، اصطلاحی در اصول فقه برای رابطه میان دو یا چند دلیل، که در عین دارا بودن شرایط حجیت، در مدلول تنافی دارند. این خود زمینه مبحثی در علم اصول فقه نیز هست که در آن به بررسی شیوه‌های گزینش مستند حکم شرعی از میان ادله تعارض می‌پردازند. در شرایط تعارض، از آنجا که امکان صدور هم‌زمان احکام متنافی از سوی شارع ممتنع است، استنباط حکم تابع ضوابطی است که ناظر به گزینش دلیل مرجح باشد. گاه در تعریف تعارض گفته شده است که آن عبارت است از بودن دو لیل در وضعی که یکی از آنها اقتضای ثبوت امری را داشته باشد، در حالی که دیگری اقتضای انتفای آن را دارد، مشروط به آنکه هر دو اشاره به امری در محل واحد و زمان واحد داشته و در قوت مساوی باشند عالمان اصول در تحقق تعارض شروطی را ذکر می‌کنند:

1. 1. هیچکدام از ادله متعارض قطعی نباشند، چون تعارض دو دلیل قطعی محال است و در تقابل دلیل قطعی و ظنی نیز تقدم دلیل قطعی مسلم است

1. 1. دست‌کم در حجیت یکی از ادله متعارض، «ظنِ نوعی» ملاک باشد، به این دلیل که اجتماع دو «ظن فعلی» به دو امر متنافی محال است

1. 1. هر یک از ادله، صرف‌نظر از تعارض، به خودی خود حجت باشند، زیرا دلیلی را که حجت نباشد، نمی‌توان مستند حکم شرعی قرار داد.

1. 1. ادله به نحو تناقض یا تضاد متنافی باشند، به گونه‌ای که صدق همگی آنها ممتنع باشد. لازم است یادآوری شود که تنافی ادله در مدلول مطابقی، تضمنی و التزامی رخ می‌دهد.

1. 1. ادله، از مصادیق تزاحم، حکومت، ورود، تخصیص و تخصص نباشند.

در موارد تعارض، گاه ادله ذاتاً متعارض‌اند و گاه تعارض آنها عرضی است، به این معنا که دو دلیل با ملاحظه امر ثالثی متنافی خواهند بود. در برخورد با ادله متعارض، عمل به قاعده «الجمع مهما امکن اولی من الطرح» نزد اصولیان مشهور است.
با توجه به دیدگاههایی که در فقه در خصوص اعتبار علم قاضی وجود داشته و دارد و بخشی از آن ذکر شد، می‌توان نتیجه گرفت که از نظر کسانی که علم قاضی را به طور مطلق و در تمام احکام معتبر شناخته‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌اند، علم قاضی اگر حاصل از نظر اهل خبره باشد معتبر است. زیرا این گروه در خصوص مبنا و منشأ علم قاضی، قیدی و شرطی ذکر نکرده‌اند. وانگهی، اعتبار علم حاصل از نظر اهل خبره، از دیدگاه کسانی که علم حاصل از هر سببی را معتبر شناخته‌اند و هیچ خصوصیتی برای منشأ علم قائل نشده‌اند، روشن‌تر است. اما از نظر گروهی که بر اعتبار علم قاضی خدشه کرده و آن را نپذیرفته‌اند، علم ناشی از نظر اهل خبره نیز از جهت علم بودن نمی‌تواند اعتباری داشته باشد.
بنابر این با توجه به مسایل مطرح شده علمی می‌تواند مستند رای قاضی قرار گیرد که از طرق معمول عرفی در یک “ارزیابی نوعی” بدست آمده باشد. بدیهی است اگر از طرق عادی برای قاضی علم حاصل شود و طبق آن حکم ندهد، فاسق خواهد بود.
- امارات قضایی بهترین طریق تحصیل علم برای قاضی می‌باشندکه ازجمله آنها نظر کارشناسی است هر چند نظریات کارشناسی می‌توانند برای قاضی راهنمایی خوبی باشند، ولی به هرحال، تصمیم گیرنده و بررسی کننده حجیت این نظرات، شخص قاضی است. ممکن است امارات متعدد برای قاضی علم ایجاد نکند ولی یک اماره کوچک موجبات ایقان وجدان وی را فراهم سازد.
با توجه به اینکه مجرمین از وسائل مهم و پیشرفته برای ارتکاب جرم بهره می‌گیرند، بر قاضی است که به کمک اهل خبره برای تحقیق در خصوص جرم تلاش کند تا به حقیقت برسد. بنابراین، همانطور که در مورد امارات ذکر شد، نظریه کارشناس نیز وسیله علم آور مناسبی برای قاضی است و این علم تخصصی می‌تواند قاضی را در وصول به حقیقت رهنمون شود. کارشناسی بخصوص در امور کیفری جایگاه مهمی دارد. ، قاضی می‌تواند به این دلیل که نظریه کارشناسی برای وی علم ایجاد نکرده از آن تخطی کند ولی نمی‌تواند از تبعیت از نظریه دقیق و صحیح کارشناس که نوعاً مفید علم است، سرباز زده و آن را بدون دلیل مردود اعلام دارد و به نظریه دیگری رو آورد،بنابر این نهایتا به این نتیجه میرسیم که با توجه به مسایلی که در باب تعارض ادله مطرح شدواینکه حجیت دلایل باید یکسان باشدتا بحث تعارض مطرح گرددو با توجه به مطالبی که درباب حجیت علم قاضی مطرح گردید به نظر میرسدنظر کارشناس مقدمه علم قاضی است و فرض تعارض در آن امکان پذیر نیست، چرا که تمام اعتبار و ارزش آن ایجاد اقناع وجدانی برای قاضی است.
مبحث سوم: نقش کارشناسی در دادرسی
گفتار اول: نقش کارشناسی در دادرسی در حقوق سایر کشورها
امروزه در اکثر نظام های حقوقی، برای رسیدن به واقعیت، از نظر افراد خبره ومتخصصان فن و کارشناسان کمک می گیرند؛ مثلاً برای به دست آوردن مقدار صدمه بدنی و تعیین ارش، از پزشک قانونی و برای مشخص شدن طرف مقصر در تصادفات رانندگی از کارشناسان فنی و … استفاده می شود و یا برای تشخیص سند اصیل از مجعول و هویت افراد، به ناگزیر استکتاب و یا انگشت نگاری و ارسال به اداره ی تشخیص هویت انجام می شود؛ زیرا، با توجه به پیشرفت علوم و فنون و پدید آمدن جرایم جدید( قتل با اشعه لیزر، سرقت های کامپیوتری و …) و پیدایش تجهیزاتی از قبیل: ماهواره، ویدئو، دورنویس، رایانه و دیگر امکانات و وسائلی که به آسانی به وسیله آنها می شود طرح، نقشه و آثار فکری و هنری افراد را بدون رضایت و اجازه آنها مورد استفاده قرار داد که در عرف حقوقی بربسیاری از این اعمال، عنوان سرقت معنوی از حوزه‌ی مالکیت های فکری اطلاق می شود، لازم است که متناسب با آن جرایم چاره جویی شود.
در حقوق برخی از کشورها اختیاراتی وسیع و گسترده در خصوص ارزیابی نظر کارشناس به قاضی داده شده است. مبنای این اختیار گسترده قاعده عام آزادی قاضی در ارزیابی ادله اثبات دعوا به منظور تحصیل قناعت وجدانی است. به این بیان که قاضی اختیار دارد به بررسی ادله بپردازد و تنها در صورتی که در نتیجه بررسی ها، قناعت وجدانی حاصل کند، به آن ادله ترتیب اثر می دهد و براساس آن ها حکم صادر می کند؛ در غیر این صورت، با بی اعتبار شناختن ادله، از مبتنی کردن حکم خود بر آن ها خودداری می کند.^[۸۵]
آنها کارشناسی را مشمول این قاعده عام و تحت اختیار وسیع قاضی در بررسی ادله دانسته و اعلام کرده‌اند که قاضی به قبول نظر کارشناس و صدور حکم براساس آن مکلف نیست. به عبارت دیگر، نظر کارشناس، تکلیفی برای قاضی ایجاد نمی کند و لازم الرعایه نیست، بلکه قاضی براساس اختیار وسیع خود در بررسی ادله، به ارزیابی نظر کارشناس می پردازد. در صورتی که نظر کارشناس را مطابق با واقع و صحیح تشخیص دهد و شرایط اعتبار نظر را فراهم ببیند و ایراد و نقصی در آن نشناسد، به آن ترتیب اثر می‌دهد و آن را مبنای صدور حکم قرار می دهد؛ در غیر این صورت، تصمیمی را که مناسب تشخیص دهد، اتخاذ می کند. در صورتی که اخذ توضیح کافی نباشد و تکمیل کارشناسی، ضروری باشد، با صدور قرار تکمیل کارشناسی، انجام آن را از کارشناس قبلی یا کارشناس دیگر می خواهد. ممکن است، قاضی، کارشناسی دوباره را لازم بداند، در این صورت با تعیین کارشناس یا کارشناسان جدید بررسی موضوع را به آن ها واگذار می کند. پس از اعلام نظر کارشناسی جدید، قاضی می تواند به استناد نظر جدید یا نظر کارشناسی قبلی و یا در صورت تعدد نظرات، براساس هرکدام از نظرها، حکم صادر نماید. همچنین قاضی اختیار دارد با رد نظر کارشناس، براساس سایر ادله تصمیم گیری کند با وجود این، گاهی بر لزوم بیان ادله ی رد نظر کارشناس در حکم دادگاه تأکید شده است.
ولی برخی بیان ادله ی رد را ضروری ندانسته‌اند. علاوه بر این، قاضی را مجاز دانسته اند که بخشی از نظر را رد و بخش دیگر را بپذیرد؛ در عین حال، این اختیارات گسترده قاضی را تحت نظارت دیوان کشور شناخته اند^[۸۶]. بنابراین در صورتی که قاضی از این اختیار به نحو صحیح و منطقی استفاده نکرده باشد ، رأی او نقض می شود.
گفتار دوم: نقش کارشناسی در دادرسی در حقوق ایران
در قوانین کشور ما، ماده ای که به طور قاعده و به روشنی، چگونگی اعتبار نظر کارشناسان را بیان کرده باشد، یافت نمی شود. با وجود این ، ماده ۲۶۵ قانون آیین دادرسی مدنی اعلام کرده است:« در صورتی که نظر کارشناس با اوضاع و احوال محقق و معلوم مورد کارشناسی مطابقت نداشته باشد، دادگاه به آن ترتیب اثر نخواهد داد». براساس ماده ۸۷ قانون آیین دادرسی کیفری نیز هرگاه عقیده اهل خبره به نظر قاضی مشکوک باشد، قاضی می تواند از خبرگان دیگری دعوت نماید و یا نظر اهل خبره را نزد متخصصین علم یا فن مربوط، ارسال و عقیده آنان را استعلام نماید؛ همچنین به موجب ماده ۹۳ همان قانون، در صورت تناقض نظر پزشک با اوضاع و احوال واقعه، قاضی نظر پزشک را نزد پزشکانی که تخصص بیش تری دارند می فرستد و نظر آنان را جلب می کند.
در خصوص ماده ۲۶۵ قانون آیین دادرسی مدنی آنچه مسلم است این است که به موجب این ماده، قاضی مکلف نیست در هر حال نظر کارشناس را بپذیرد و براساس آن حکم صادر نماید؛ بلکه در صورتی که آن را با اوضاع و احوال محقق و معلوم مورد کارشناسی مطابق نداند از ترتیب اثر دادن به آن خودداری می کند. بنابراین از ماده یاد شده می توان اصل الزام آور نبودن نظر کارشناس در هر حال و اختیار قاضی در ارزیابی و بررسی آن را استنباط کرد.
با وجود این، سؤالاتی مطرح است که لازم است به بررسی آن ها پرداخته شود؛ مثلاً آیا در صورتی که قاضی نظر کارشناس را با اوضاع و احوال محقق و معلوم مورد کارشناسی مخالف تشخیص ندهد به رعایت نظر کارشناس و صدور حکم براساس آن مکلف است؟
آیا برای ترتیب اثر ندادن به نظر کارشناس ، قاضی باید مخالفت آن را با اوضاع و احوال محقق ثابت کند یا عدم احراز مطابقت نظر با اوضاع و احوال محقق کافی است؟
آیا در صورت اثبات مخالفت نظر با اوضاع محقق قاضی به ترتیب اثر ندادن به آن مکلف است؟
در پاسخ می توان گفت: در صورت احراز مخالفت نظر با اوضاع و احوال محقق مورد کارشناسی، قاضی به ترتیب اثر ندادن به آن مکلف است و نمی تواند حکم خود را بر نظری مبتنی کند که آن را مخالف با اوضاع و احوال محقق کارشناسی مخالف تشخیص داده است. لحن ماده ۲۶۵ قانون آیین دادرسی مدنی در این خصوص آمرانه است و اختیاری برای قاضی قائل نشده است؛ در عین حال چون تشخیص مخالفت با اوضاع محقق با قاضی است نقش قاضی در این زمینه قابل انکار نیست.
همچنین به موجب صریح ماده یاد شده، قاضی در صورتی از ترتیب اثر دادن به نظر کارشناس خودداری می کند که مطابق با اوضاع و احوال محقق نباشد. بنابراین برای ترتیب اثر ندادن به نظر کارشناس، اثبات عدم مطابقت با اوضاع محقق لازم است و صرف عدم احراز مطابقت آن با اوضاع معلوم نمی توان آن را مؤثر ندانست.
اما در پاسخ به این سؤال که آیا قاضی در غیر موارد عدم مطابقت نظر با اوضاع محقق، به ترتیب اثر دادن به نظر کارشناس مکلف است یا همچنان در ارزیابی نظر اختیار دارد؟ برخی اختیار قاضی را محدود دانسته اند و بر این اعتقادند که فقط در صورتی که نظر کارشناس با اوضاع و احوال محقق و معلوم مورد کارشناسی مطابقت نداشته باشد ، قاضی به آن ترتیب اثر نمی دهد^[۸۷].
برخی دیگر بر اختیار قاضی در قبول یا رد نظر کارشناس به طور کلی و صرف نظر از مورد عدم مطابقت با اوضاع محقق بخصوص در امور کیفری، تأکید کرده اند ^[۸۸].
بعضی هم دشواری اثبات مخالفت نظر کارشناس با اوضاع محقق مورد کارشناسی را مورد تأکید قرار داده اند؛ به دلیل این که قضات در امور فنی تخصص و بصیرت ندارند تا بتوانند نظر کارشناس را بررسی کنند و ادله عدم مطابقت آن را بیان کنند^[۸۹].
با وجود این، می توان گفت که ماده ۲۶۵ قانون آیین دادرسی مدنی بر مکلف بودن قاضی به ترتیب اثر دادن به نظر کارشناس در غیر از موارد عدم مطابقت آن با اوضاع محقق دلالتی ندارد؛ زیرا منطوق ماده یاد شده قاضی را ملزم کرده که در صورت تشخیص عدم مطابقت نظر با اوضاع محقق از ترتیب اثر دادن به آن خودداری کند. این ماده بر این مفهوم دلالت ندارد که در غیر از مورد مطابقت نظر با اوضاع محقق، قاضی ملزم به ترتیب اثر دادن به نظر کارشناس باشد؛ به عبارت دیگر، ماده مذکور بر این دلالت ندارد که موارد ترتیب اثر ندادن به نظر کارشناس به عدم مطابقت آن با اوضاع محقق منحصر است.
دلیل این مطلب آن است که در ماده ۲۶۲ قانون آیین دادرسی مدنی صریح و موجه بودن نظر کارشناس بصراحت شرط شده است و بدیهی است که قاضی نمی تواند به نظر مبهم و مجمل و ناموجه کارشناس، ترتیب اثر دهد. همچنین به موجب ذیل همان ماده در صورتی که نظر کارشناس تا قبل از انتخاب یا اخطار به کارشناس دیگر واصل نشود، دادگاه به آن ترتیب اثر نمی دهد. همچنین به موجب ماده ۸۷ و ۹۳ قانون آیین دادرسی کیفری در صورت تعارض نظر اهل خبره یا مشکوک بودن آن، قاضی می تواند به آن ترتیب اثر ندهد و از خبرگان دیگر دعوت نماید. علاوه بر این، در صورت ناقص بودن نظر کارشناس یا عدم رعایت حدود موضوع ارجاع شده، قاضی نمی تواند به آن ترتیب اثر دهد (۲۵۷ قانون آیین دادرسی مدنی ). نتیجه این که نمی توان ماده ۲۶۵ قانون آیین دادرسی مدنی را قاعده مربوط به اعتبار نظر کارشناس، در حقوق کشور ما دانست، بلکه این ماده در مقام بیان یکی از شرایط اعتبار نظر کارشناس یعنی مخالفت نداشتن آن با اوضاع و احوال محقق و معلوم مورد کارشناسی است. پس در تعیین میزان اعتبار نظر کارشناس، لازم است شرایط دیگری از قبیل: صریح و موجه بودن (۲۶۲ قانون آیین دادرسی مدنی ) مطابق بودن با موضوع ارجاع شده (۸۷ و ۹۳ قانون آیین دادرسی کیفری) در آن رعایت شود و قاضی با بررسی نظر کارشناس از جهت وجود شرایط، در صورت احراز موجود بودن شرایط، به آن ترتیب اثر می دهد.