ب) اصل قانون‏گرایی یا حاکمیت قانون:
اصل قانون‏گرایی یعنی متابعت محض از قانون که ابعاد مختلف جامعه را فرامی‏گیرد؛از این رو، فراتر از قانون به رسمیت شناخته نمی‏شود. اگر قانون‏گذار در مواردی، تعیین جرم و مجازات را در اختیار قاضی نهد یا مرجع دیگری غیر از مجلس، همچون پادشاه،قوّه مجریّه یا هر نهاد حکومتی و غیر حکومتی دیگری را به عنوان قانون‏گذار بشناسد و تفکیک قوا را قبول نکند یا جرایم گذشته را مشمول قانون جدید قرار دهد (مثل مادّه ۲۷۹ قانون مجازات عمومی ۱۳۰۴) و عطف به ماسبق را بپذیرد، اصل قانون‏گرایی هیچ گونه چرایی را برنتافته، متابعت از قانون را در هر حال لازم می‏شمارد.در حالی که اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها اصلی فراقانونی است و برای قانون‏گذار و حاکمیت نیز تعیین تکلیف می‏کند. بنابراین، ممکن است قانون‏گرایی باشد، اما اصل قانونی بودن رعایت نگردد و این امر که اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها در موردی است که چنین حقّی به دادگاه داده نشودصحیح نخواهد بود؛ از این رو، باید دو اصل یادشده را که یکی بر ایجاد قانون و دیگری بر اجرای آن اصرار دارد و با اندک تأملی می‏توان به تفاوت آنها پی برد، از یکدیگر جدا کنیم. همچنین بررسی علمی اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها را که فارغ از شرایط خارجی و اجرایی است، باید از اصل مصلحت‏گرایی که موقّت و معطوف به شرایط خارجی و اجرایی است، جدا کنیم. اعمال اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها به سبب شرایط موجود (مثل ضرورت،عدم اعتماد به قضات و…) که قهراً موقّت است، از علمی بودن آن، متفاوت و آثار متفاوتی را به دنبال دارد.

شایان ذکر است که اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها به خودی خود،به تفکیک قوا و اینکه قانون‏گذار کیست، ارتباطی ندارد، لکن مهم، این است که تکالیف و جرایم، پیشتر اعلام و سپس مؤاخذه صورت بگیرد؛ بنابراین، این اصل به عصر حکومتهای پارلمانی و تفکیک قوا منحصر نیست، بلکه در هر نظامی رعایت آن امکان‏پذیر است، البته تفکیک قوا در شرایط عدم اعتماد، تا حدودی اصل قانونی بودن را تضمین می‏کند.
شدّت و وحشیانه بودن مجازاتها نیز به اصل قانونی جرایم و مجازاتها و تفکیک قوا ارتباطی ندارد؛ زیرا پارلمان نیز می‏تواند در عین رعایت اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها، مجازاتهای وحشیانه و غیر منطقی‏ای را وضع کند.^[۴۰]
فصل دوم: نظریات اصلی در خصوص مبانی جرم انگاری
به طور کلی سه اصل مختلف در مورد جرم انگاری وجود دارد که تمامی ممنوعیت های قانونی به یکی از آنها بازگشت می نماید .
الف) اصل ضرر
به عبارت بهتر اصل عدم ضرر است^[۴۱] . بر این اساس تنها رفتارهایی باید از طرف جامعه ممنوع و با مجازات مواجه شود که ضرر مادی و خارجی به افراد دیگر می رساند . این مبنای جرم انگاری ریشه در اندیشه های فیلسوف مشهور قرن هیجدهم « جان استوارت میل» دارد، وی برای اولین بار به تنقیح مبانی این رویکرد همت نهاد و با این مبنا به نقادی ساختار حقوقی و دایره امور ممنوع پرداخت . در این دیدگاه دولت تنها زمانی می تواند آزادی های شهروندان را تحدید نماید که رفتارهای اشخاص به سایرین آسیب رساند . همین مبنا بعدها در اوایل دهه ۱۹۵۰ مورد پذیرش کمیته « ولفندن» قرار گرفت و بر اساس این نظریه به مجلس انگلستان پیشنهاد شد که از روسپیگری جرم زدایی شود و تنها رفتار علنی افراد روسپی مورد جرم انگاری قرار گیرد.
ب)اصل پدرسالاری قانونی
پدر سالاری از حیث لغوی از واژه ی لاتین(pater) به معنای پدر و عمل کردن همانند او و یا با دیگران به مثابه ی فرزند برخورد کردن می آید. در فلسفه ی جدید و حقوق شناسی^[۴۲] ، پدر سالاری عبارت است ازعمل کردن به خیر وصلاح دیگران بدون رضایت ایشان آنگونه که پدربرای فرزندانخویش میکند .
به فضای رفتار قیم ما با نه پدر نسبت به فرزندان خویش است که هر گاه انجام یا ترک فعلی را به ضرر آنان ببیند ، از جهت ولایتی که برای خود می پندارد آنان را از انجام یا ترک آن باز می دارد یا امر می کند که این فرایند می تواند اجبار آمیز نیز باشد . در فضای مصطلح سیاسی، پدر سالاری عبارت است از جلوگیری حکومت از آسیب رساندن افراد به خود.
ج) اخلاق گرایی قانونی
اخلاق گرایی قانونی^[۴۳] رویکردی است که زیان رساندن شخص به دیگران یا ضرر زدن فرد به خود را تنها ملاک انحصاری جرم انگاری نمی داند . در این دیدگاه علاوه بر دو صورت قبلی رفتار افراد را جرم می داند چرا که اصل عمل ، مذموم و مغایر با معیارهای برتر افراد جامعه و منافع ایشان می باشد.
در تبیین این معیارهای برتر دیدگاه های مختلفی وجود دارد مثلاً گزاره های اخلاقی و آموزه های دینی از مهمترین این ازرش ها می باشد. اطلاق عبارت گزاره های اخلاقی نباید موهم این امر شود که تمامی نظریه های اخلاقی مدافع اندیشه اخلاق گرایی قانونی هستند بلکه نظریه های اخلاقی مختلف پاسخ های متفاوتی به این موضوع میدهند.نظریه فضیلت گرایی که ریشه در اندیشه ارسطو دارد مثال روشنی است از دیدگاهی که معتقد به اخلاق گرایی قانونی است. دین و اخلاق انسان را ملزم به مقابله با بی بند و باری در حد امکان مینماید . انگیزه ها و اهداف متفاوت دینی و اخلاقی برای منع برخی از رفتارهای جنسی که مربوط به بحث ماست- مطرح می شود، چنین منعی پیش شرط تحقق فضایلی چون عفاف در جامعه تلقی می شود برای دفاع از نهادهایی چون خانواده ضروری است یا آزادی جنسی و افراط در آن در تقابل با کمال انسانی دانسته می شود. به طورکلی بر اساس دیدگاه اخلاق گرایی قانونی، عمل ضد اخلاقی، رفتاری مستوجب مجازات است، زیرا در تقابل با ارزشهای بنیادین و برتری هستند که برای حیات انسانی ضروری شده اند، بی تردید مبانی ارزشی مختلف که ریشه در جهان بینی هر اندیشه ای دارد ارزش های مختلفی را به عنوان ارزش های برتر مد نظر قرار میدهد و به دفاع از آن میپردازد. دولت در دیدگاه اخلاق گرایی قانونی ، تنها در مقام دفاع از منافع فرد یا افراد نیست، بلکه علاوه بر این منافع، برخی ارزشها از چنان اهمیتی برخوردار هستند که دولت با ابزار جرم انگاری به دفاع از آنها بر میخیزد. ^[۴۴]
مبحث اول: نظریه توجیه اخلاقی
گفتار اول : اخلاق گرایی قانونی
حمایت کیفری از اخلاق یکی دیگر از مهم ترین مباحث در فلسفهی حقوق است که به اندازه که با اهمیت است دشوار و پیچیده نیز هست . پیشینه ی این بحث و اوج گیری آن در فلسفه ی حقوق و دلایل و موافقان و مخالفان اخلاق گرایی قانونی و تاثیری که در جرم انگاری می تواند داشته باشد در این مبحث بررسی خواهد شد .
در اینجا شایسته است که برای تبیین موضوع بحث ، پرسش هایی که هارت با آن ها کتاب کوچک و ارزشمند « قانون ، اخلاق و آزادی » خود را آغاز کرد، بازگو شود . پرسش نخست : آیا توسعه ی حقوقی تحت تاثیر اخلاق بوده است ؟
او پاسخ به این پرسش را بی تردید مثبت می داند هم چنان پاسخ پرسش برعکس – یعنی آیا توسعه ی اخلاق تحت تاثیر حقوق بوده؟ را نیز مثبت می داند . دومین پرسش - این است که آیا همپوشی حقوق و اخلاق در اغلب موارد – مانند ممنوعیت رفتارهای خشونت آمیز و خلاف عفت یک امر متحمل است ؟
سومین پرسش به فلسفه و شکل های مختلف نقد اخلاقی حقوق مربوط می شود : آیا درهای حقوق بر انتقادهای اخلاقی گشوده است ؟ آیا قاعده ای که حقوقی و معتبر است ، می تواند انتقادهای اخلاقی را مانع شود و یا با توجه به اصول و قواعد اخلاقی رد شود ؟ به دیدگاه آقای کلسن^[۴۵] این تناقض محتمل است .^[۴۶] نکته ی مهمی که باید در این مبحث از آغاز به آن توجه شود . این است که میان اخلاق در فضای morality و ethics تفاوت وجود دارد .دومی راکه برخی «مبحث اخلاق» ترجمه کرده اند. از ماهیت ، ویژگیها و منشأ احکام اخلاقی می پرسد بی آنکه از حکمی هنجاری یا ارزشی دفاع کند و اولی از احکام و اصول اخلاقی.
کسان دیگری ethics را نظام هایی از ارزش ها و عادات هم تلقی کرده اند که در زندگی گروه های خاصی از انسان ها تحقق یافته است. هم چنان که آن را حوزه ای از فلسفه برای پرداختن به ماهیت و منشأ احکام و اصول اخلاقی شناخته اند در فضای دیگر، نوعی تحقیق تجربی، توصیفی، تاریخی یا علمی ست که شبیه انسان شناسی ، روان شناسی و جامعه شناسی است .
در این جا ، هدف توصیف یا تبیین پدیده ی اخلاقی یا دست یابی به نظریه ای ست درباره ی طبیعت بشری که در بر دارنده ی مسائل اخلاقی باشد .
از این پرسش پرسش دیگری رخ مینماید مبنی بر این که آیا حقوق خوب به معنایچیزی متفاوت از حقوق عادلانه است؟ آیا عدالت آن گونه که بنتام گفت: تنها نامی برای توزیعمصلحت یا آسایش و رفاه است؟
پرسش چهارم که موضوع کتاب هارت و محل بحث ماست به الزام قانونی اخلاق به شکل های زیر مربوط می شود : آیاغیر اخلاقی بودن رفتار (بر اساس ملاکهای اخلاقی ) برای توجیه دخالت کیفری کافی است ؟ آیا از نظر اخلاقی مجازیم که به زور کیفر اخلاق را اجرا کنیم؟ آیا باید اینگونه امور غیر اخلاقی جرم تلقی شوند ؟
بسیاری از لیبرال ها مانند میل به این پرسش پاسخ منفی داده و تنها توجیه کنندهی دخالت دولت را جلوگیری از ایراد ضرر به دیگران دانسته اند و خیر و صلاح آدمی را موجبی کافی برای دخالت به حساب نیاورده اند . فرد هارت نیز ضمن پذیرش برخی از انتقادهای وارد بر میل می گوید که با نظر او از منظر مخالفت با الزام قانونی اخلاق موافق است.
بنابراین در برابر دیدگاه نخست که به یک اصل اساسی برای توجیه الزام کیفری در دولت های لیبرال بدل شده دیدگاه دیگری قرار دارد که هر چند در جهان غرب کم طرفدار شده و نقش مهمی در قانون گذاری کیفری ایفا نمیکند مبانی نظری و استدلال های بیش و کم مستحکمی دارد. فیلسوفان و اندیشمندان اخلاق گرای طرفدار این نظریه که مخالفان بسیار دارد – آن را دلیل معقولی برای توجیه جرم انگاری رفتارهای ذاتاً غیر اخلاقی می دانند ؛ خواه آن رفتار به ضرر نسبت به دیگری یا خود فاعل منجر بشود یا نه .
شاید بتوان گفت که منشأ اصلی مناقشه های اجتماعی و فلسفی در این مورد به موضوع پر سابقه و کِشدار دامنهی حقوق و اخلاق و نسبت میان این دو بطور خاص به آن چیزی بر می گردد که در سنت فلسفی حقوقی آنگو – آمریکایی به «الزام حقوقی (قانونی ) اخلاق » شناخته شده است .
مبنای این مبحث به چند دلیل به حوزه ی بحث اخلاق و حقوق از سویی و حکومت و اخلاق از سوی دیگر بر می گردد که همه به هم مر تبط اند .
نخست، حکومتهای امروزی قدرت، قواعد و نهادهای خود را به طورعمده براساس و در چارچوب قانون بنا نهاده و بر این پایه الزام و اجبار هر گونه عقیده و ارزش را از رهگذر قانون پی می گیرند. دوم، قانون و نظام حقوقی بدون اقتدار سیاسی شکل نمی گیرد .
زیرا در غیر این صورت، مرز میان حقوق و غیر حقوق از میان می رود ، بدین معنا که اگر حقوق را تنظیم و کنترل مقتدرانه و قهری روابط اجتماعی بدانیم، الزام حقوقی یک ارزش یا باور اخلاقی جز از رهگذر قدرت سیاسی حکومت امکان پذیر نیست. به این ترتیب هنگامیکه از الزام یا اجرای قواعد اخلاقی سخن به میان می آوریم. در واقع از ارتباط حکومت و حقوق از سویی و اخلاق از سوی دیگر سخن گفته ایم در رابطه حقوق و اخلاق هم می توان گفت: دو جریان وجود دارد. یک جریان با تاکید بر اختلاف کمی میان حقوق و اخلاق، دو حوزه ی متفاوت برای هر یک ترسیم کرده اند .
کسانی چون کانت و اسپینوزا^[۴۷]. بنابر نظر کانت حقوق آزادی بیر.نی را و اخلاق آزادی درونی را خطاب قرارمیدهد، حقوق از روابط مردم درجامعه سخن میگوید و اخلاق ازکشمکش میانعقل وخواهش.
حال میخواهیم ببینیم معیار جرم چیست: در این مورد باید بویژه به آثار رُسی و بخصوص به بخش دوم از کتاب وی^[۴۸] تحت عنوان « جرم » مراجعه کرد. رُسی با پبشنهادهای پی در پی و بازدارنده ، موفق به ارائه ی معیاری دقیق و محدود از جرم گردید .
نخستین پیشنهاد : بزه ضرورتاً عبارت است از نقض یک تکلیف اخلاقی. این جنبه ی بزه از آموزه های عدالت مطلق گرفته شده است .
دومین پیشنهاد: در عین حال بزه نقض هر تکلیف اخلاقی نیست. در واقع سه نوع تکلیف اخلاقی وجود دارد؛ نسبت به پروردگار، نسبت به همنوعان و نسبت به خود. فقط تکالیف نسبت به همنوعان می تواند در قلمرو جرائم قرار گیرد، زیرا تنها این دسته از تکالیف ممکن است نظم اجتماعی را مختل سازند. بنابراین « بزه نقض یک تکلیف به ضرر جامعه یا افراد است » .
سومین پیشنهاد : بزه عملی است که تنها با اجبار اجتناب پذیر است ؛ و اگر به وقوع پیوسته باشد اجرای جبر و زور طلب می کند . در واقع ، ضرورتهای (اخلاقی ) و نظم اجتماعی همواره یکی نیست و تنها بعضی رفتار و کردارها باید مجرمانه تلقی شود . با توجه به این قاعده ی سوم ، رُسی بعضی از اعمال را که در عین حال مخالف اخلاق و برای همنوعان ما دست و پا گیر است از قلمرو کیفری خارج می سازد .
و بالاخره چهرمین پیشنهاد : بزه تقصیری است که مستلزم رسیدگی و قضاوت در محضر عدالت انسانی است . از آنجا که امکانات و وسایل شناسایی ( شناخت ) ، ناقص یا اشتباه آمیز است . بنابراین عقل سلیم حکم می کند که در مواردی که ارزیابی ماهیت اخلاقی یک عمل و آثار آن بر نظم اجتماعی ناممکن است به جرم تلقی کردن آن نپردازیم .^[۴۹]
گفتار دوم : مبانی اخلاقی مذهبی و توجیه جرم انگاری:
در این باره مبانی اخلاقی را می بایست از منظر ادیان در طول تاریخ بررسی نمود. که می توان نام آن را مکاتب کیفری مذاهب نهاد .
ظهور ادیان الهی چون یهودیت و مسیحیت و اسلام، تحولی شگرف در روابط کیفری افراد گذارده است . ارتباط اخلاق با حقوق و هنجارها و ارزشهای موجود در جامعه و ارزشهای موجود در جامعه تاثیر مذهب را در نگرشهای کیفری دو چندان کرده است .
به عنوان مثال نکوهیده بودن دروغ و تهمت در فطرت بشری و مذاهب الهی و ارتباط آن را با جرائمی چون قذف و افترا نمی توان نادیده گرفت . از بین رفتن مسئولیت مادی و همچنین مسئولیت کیفری ناشی از اعمال دیگران را باید مرهون مکاتب کیفری مذاهب دانست . توجه به عقل و اراده و اختیار و مسایلی چون دفاع مشروع و عدم مسئولیت کیفری اطفال و مجانین از توجهات خاصه اصول اولیه مکاتب کیفری مذاهب الهی است . در این راستا قاعده « کلما حکم به العقل حکم به الشرع و کلما حکم به الشرع حکم به العقل » را نباید فراموش کرد . در واقع اصول کیفری که مذاهب بیان نموده اند ، را باید عین حکم بنای عقلا دانست^[۵۰] .
قدیمی ترین کتاب آسمانی موجود تورات است و مذهب یهود در واقع یکی از قدیمی ترین مذاهب فعلی است که تاثیر بسیاری در اغلب مذاهب داشته است.
مکتب کیفری یهود، قواعدو مقررات راجع به اموال را بیشتر مورد توجه قرار می دهد قواعد مخصوص به تجاوز به نفس و جسم انسان کمتر مورد توجه واقع گردیده است.
اصول قصاص در مکتب کیفری یهود از اصول انکار ناپذیر است و در کتاب تورات حدود بسیاری از اعمال ناروا به صراحت ذکر گردیده است.
در تورات، جرم بیش از هرچیز گناه و نافرمانی از امر الهی و شکستن میثاق و عهد خود با خداوند است و تعدی و تجاوز به حریم انسان، تعرض به آستان الهی بشمار می رود. زیرا انسان آفریده پاک و بی آلایشی است که نشانی از آفریدگار خود دارد. کیفر و مجازات در واقع کفاره گناهان و پالاینده روح بیماری است که به پلیدی ها آلوده شده است . مجازات پاک کننده گناهان است . در واقع مجازات به نفع مجرم است . شدت و سختی مجازاتها از بارزترین ویژگی های مکتب کیفری یهود است.
مکتب دیگر مکتب کیفری مسیحیت است . ترغیب انسانها به اخلاق گرایی و گذشت و توجه خاص به پاداش های اخروی و ملکوتی و اغماض و بخشش رکن رکین مکتب کیفری مسیحیت است.
در تعریف جرم در مکتب مسیحیت باید جرم را عمل مذموم و نکوهیده تلقی کرد که از طرف خداوند تبارک و تعالی منع گردیده و نواهی خداوند به آن تعلق گرفته است. عمل ضد اخلاقی عمل ضد قانون است و مطابق آن عمل ضد قانون همان عمل ضد اخلاقی است . رابطه منطقی بین اخلاق و جرم را باید رابطه تساوی در مکتب مسیحیت دانست و در همین راستا مسئولیت اخلاقی از ارکان مسمله مذهب مسیحیت است . در واقع میزان و نوع مجازات رابطه کاملاً مستقیمی را با اخلاقیات داراست .
با این تفاسیر می توان گفت که تناسب میزان مجازات و اخلاق با عمل جانی در نظر گرفته می شود. بدین معنی که ممکن است سارقی که اموال ثروتمندان را به سرقت برده و به فقرا بدهد مرتکب جرمی نشود و یا مجازات بسیار اندکی در انتظار او باشد . ^[۵۱]
یعنی انگیزه شرافتمندانه و اخلاق تنها در میزان مسئولیت کیفری و مجازات تاثیر داشته و آنرا خفیف و یا شدید میکند. مثلاً بند سوم ازماده ۲۲ قانون مجازات اسلامی انگیزه شرافتمندانه را ازجهات تخفیف مجازات میداند و یا درقسمت حدود اخلاق حکم میکندکسیکه دارای سن بیشتری است وبه عمل زنای محصنه دست میزند مجازات شدیدتری تحمل کند^[۵۲]. رحم و عطوفت مذهب مسیحیت سبب شد تا سیستم تعدیل مجازاتها به نحو قابل توجهی اعمال شود بدین منظور روحانیون مسیحی به فکر اصلاح و تربیت بزهکاران افتادند. روحانیون مسیحی اولین کسانی بودند که برای بهبود وضع زندانها و تربیت زندانیان اقدام کردند^[۵۳] .
مکتب بعدی مکتب کیفری اسلام است . ظهور دین اسلام در شبه جزیره عربستان و در بین عرب بادیه نشین سر منشاء تحولات عظیمی در تمام زمینه های زندگی بشری است. یکی از تاثیرات تاثیر در حقوق کیفری است . شارن ریموند فرانسوی صاحب کتاب حقوق اسلام درخصوص حقوق جزایی اسلام معترف است که: حقوق جزای اسلامی دوازده قرن قبل از حقوق اروپایی مسئله مسئولیت شخصی و انفرادی را دریافته و آنرا برقرار کرده است.
از دیدگاه اسلام جرم یا گناه به معنی عام کلمه عبارت است از: نا فرمانی از اوامر و نواهی صادره از مقام ربوبی. زیرا در شریعت اسلام مقام قانونگذاری از آن خداوند است وتعیین مصالح ومفاسد وقواعد اموردنیوی مومنان با اوست.در کنفزانسی که در عربستان از تاریخ ۱۷ تا ۲۱ مهر ماه ۱۳۵۰ برگزار گردید جرم به این صورت تعریف گردید : “مخالفت با اوامر نواهی کتاب و سنت یا ارتکاب عملی که به تباهی فرد وجامعه بیانجامد . مذهبیون اسلامی در تعریف جرم از عقاید دینی الهام گرفته وآن را تضییع وتجاوز به حق الله وحق الناس می دانند. ارزشهای مورد احترام اسلام اعم از جان ومال وعقل وشرف ودین افراد است که تجاوز به هر کدام دارای ضمانت اجرای کیفری مخصوص به خود است. دکتر ابوالقاسم گرجی در گزارشی از کنفرانس اجرای حقوق کیفر اسلامی جرم را اینگونه تعریف می کند: “جرم مخالفت با اوامر و نواهی کتاب و سنت یا از ارتکاب عملی است که به تباهی فرد یا جامعه بیانجامد وهر جرمی را کیفری است ،که شارع بدان تصریح کرده ویا اختیار آن را به ولی امر یا قاضی سپرده است.”
مفهوم گناه در بسیاری ازموارد انطباق کامل با جرم دارد. این امر در حدود وضوح بیشتری دارد. دروغ بستن به خداوند کفر به شمار می رود.آیه ۱۰ و۱۱ سوره آل عمران بیانگر این موضوع است.قران کریم برای گناه نامهای مختلفی چون زنب و اثم ومعصیت و خطیه به کار برده است .
عدم عدالت در دادن شهادت و بهتان زدن ،موضوعات آیات ۱۰۵ و ۱۰۶ سوره مائده وآیه ۱۲۰ سوره نساء ،از جمله گناهانی است که دارای مجازات دنیوی واخروی است.این نکته قابل اشاره است، که در اکثر موارد گناه دارای عقوبت دنیوی واخروی است ولی در برخی موارد هم گناه تنها دارای جنبه اخروی است وجنبه ی دنیوی نداشته وعنوان جرم ندارد.مثلا ترک واجبات مثل نماز گناه است ولی ضمانت اجرای دنیوی تحت عنوان مجازات ندارد.هر چند دارای آثار و تبعات وصفی است که از شمول مجازات خارج است.از مجموعه آیات و روایات اسلامی چنین استنباط می گردد که آزادی برای افراد دارای احترام است همانطور که در مباحث قبلی نیز ذکر گردید جرم در مکتب مذهبی عدول از اوامر و نواهی شارع مقدس است.^[۵۴]
گفتار سوم : اخلاق ووجدان جمعی به عنوان منشاء جرم انگاری:

در فرض تعاقب ایادی غاصبین، اگر مالک به غاصبی غیر از غاصبی که مال در ید او تلف شده است رجوع کند طبق ماده ۳۱۸ ق.م. او نیز میتواند به غاصبی که مال در ید او تلف شده است یا غاصبین لاحق رجوع کند تا به غاصب تلف کننده ختم شود. به نظر میرسد مبنای رجوع غاصبین جبران کننده خسارت مالک به غاصبی که مال در ید او تلف شده است، پرداخت دین غاصب اخیر از سوی آنهاست^[۱۳۴]. بدین تحلیل که در فرض تعاقب ایادی غاصبان، غاصبی که مال در ید او تلف شده است “مدیون” و غاصبان دیگر صرفاً “مسئول” جبران خسارت هستند^[۱۳۵]، چون مال در ید او تلف شده است و ارکان ضمان (فعل زیانبار و رابطه بسببیت) در او جمع است و طبیعتاً او باید خسارت مالک را جبران سازد، لیکن قانون جهت تضمین حقوق مالک و به حکم قاعده “علی الید” غاصبان دیگر را نیز مسئول قرار داده است. پس، آنچه غاصبان دیگر میپردازند در واقع دین غاصبی است که مال مغصوب در ید او تلف شده است. به همین دلیل است که غاصب مزبور حق رجوع به غاصبان دیگر را ندارد. این برداشت با حکم مقرر درقسمت اخیر ماده ۳۱۸ ق.م. تائید میگردد: «…. و بطور کلی ضمان بر عهده کسی مستقر است که مال مغصوب در نزد او تلف شده است.» یعنی ضمان بر عهده غاصبان دیگر استقرار ندارد و مسئول بودن غاصبان دیگر به معنی مدیون بودن آنها نیست و مدیون واقعی غاصب متلف می باشد.
گفتار سوم: پرداخت کننده ثالث در مسئولیت ناشی از فعل غیر
در ادامه استقراء در مقررات قانونی به مواردی برخورد می کنیم که در حقوق به عنوان «مسئولیت ناشی از فعل غیر» نامیده می شود؛ یکی از این موارد مسئولیت کارفرما در مورد خسارات ناشی از فعل کارگر و مورد دیگر مسئولیت متصدی حمل و نقل به حمل و نقل کننده واقعی است. در این موارد شخصی که بخاطر فعل زیانبار دیگری قانونا ملزم به جبران خسارت می شود پس از جبران خسارت زیاندیده حق مراجعه به مسئول واقعی حادثه را دارد، لکن سئوال اینست مبنای این حق مراجعه چیست. چرا قانونگذار به جبران کننده حق مراجعه به عامل زیان را می دهد؟
بموجب ماده ۱۲ قانون مسئولیت مدنی کارفرما مسئول جبران خساراتی است که از طرف کارکنان اداری یا کارکنان آنان در حین اجرای انجام کار و یا به مناسبت آن وارد شده است و در قسمت اخیر این ماده مقرر شده کارفرما میتواند پس از جبران خسارت در صورتی که کارگر عامل زیان بموجب قانون مسئول شناخته شود، به او مراجعه نماید. این حق رجوع مبتنی بر پرداخت دین کارگر عامل زیان از سوی کارفرماست؛ چون در فرضی که کارگر عامل زیان بموجب قانون مسئول شناخته میشود در واقع او “مدیون” واقعی زیاندیده میباشد، لکن قانونگذار جهت حمایت از زیاندیده و جلوگیری از مواجه شدن زیاندیده با کارگر ناتوان کارفرما را نیز “مسئول” جبران خسارات ناشی از عمل کارگران قرار داده است^[۱۳۶]، البته منطق این امر انتفاعی است که کارفرما از خدمت کارگر میبرد.
مبحث دوم: پرداخت محکوم به و ایفاء تعهد توسط ثالث در قانون اجرای احکام مدنی
ماده ۷۶ قانون اجرای احکام مدنی مقرر می دارد حق الزحمه ارزیاب در ارزیابی مال توقیف شده به عهده محکوم علیه است و ماده ۸۲ همان قانون نیز حق الزحمه حافظ مال توقیف شده را به عهده محکوم علیه قرار داده است، اما اگر محکوم علیه از پرداخت آن امتناع کند محکوم له میتواند آن را پرداخته و دادگاه ضمن اجرای حکم ازمحکوم علیه وصول وبه محکوم له خواهد دادویا ازحاصل فروش اشیاء توقیف شده استیفاء خواهد نمود. بدیهی است که، مواد فوق نیز مصداق حق رجوع تادیه کننده غیرماذون به مدیون است. ^[۱۳۷] تبصره ماده ۳۴ این قانون نیز مقرراتی در این خصوص دارد.
مبحث سوم : پرداخت محکوم به و ایفاء تعهد توسط ثالث در مقررات بیمه
در بیمه ها، در صورتی که خسارت جبران شده از سوی شرکتهای بیمه ناشی از عمل زیانبار شخص دیگری باشد، میتوانند به عامل زیان رجوع کنند. ماده ۳۰ قانون بیمه سال ۱۳۱۶ و ماده ۶۶ قانون تامین اجتماعی به این امرتصریح نمودهاند. اعطای اینحق رجوع به شرکت بیمه به جهت پرداخت دین عامل زیان بوسیله بیمه گر است؛ چون مدیون واقعی، عامل زیان است که شرایط مسئولیت در او جمع شده و با عمل زیانبارخودموجب زیان بیمهگذاربابیمه شدهگشته است وبرابرقواعد ضمان قهری باید خسارت را جبران کند. لیکن، قانونگذارجهت جبران بهتروسریعترخسارت زیاندیدگان به آنهاحقداده است که به بیمه گر نیز رجوع کنند. پس آنچه بیمه گر می پردازد دین عامل زیان است و به همین سبب نیز میتواند به او رجوع کند.
مبحث چهارم: پرداخت محکوم به و ایفاء تعهد توسط ثالث در قانون تجارت
در ابواب مختلف قانون تجارت مقرارتی در خصوص پرداخت تعهد دیگری پیش بینی شده است به شرح ذیل به بررسی آنها می پردازیم
گفتار اول: مسئولین سند تجاری (ظهرنویس، ضامن، قبول کننده و تأدیه کننده ثالث) پرداخت کننده دین صادرکننده آن
در مقررات قانون تجارت موارد متعددی وجود دارد که در آنها شخصی که از باب مسئولیت تضامنی به حکم قانون ملزم به پرداخت وجهی می شود اجازه دارد برای کل وجه پرداختی یا بخشی از آن(به نسبت تعداد مسئولین) به سایرین مراجعه نماید.

مطابق مواد ۲۴۹ و ۲۹۰ قانون تجارت، اگر وجه سند تجاری (برات، سفته و چک) بوسیله ظهر نویس پرداخت گردد، میتواند به صادرکننده سند یا به ظهرنویسان قبل از خود رجوع کند تا به صادرکننده منتهی گردد، لکن صادر کننده حق رجوع به دیگران را ندارد مگر اینکه وجه سند را به محال علیه رسانده باشد که در این صورت او مسئول نهایی(مدیون) است و صادر کننده حق رجوع به او را دارد ؛ لذا مبنای حق رجوع به صادرکننده سند نیز پرداخت دین صادرکننده بوسیله ظهرنویسان است؛ چون صادرکننده با صدور سند، دین موضوع آن را ایجاد است.
هر یک از ظهرنویسان فقط طلبی که به نفع آنها ایجاد شده است را به دیگران منتقل می کند و مطابق قواعد عمومی نباید در مقابل دارنده مسئول باشند^[۱۳۸]، لیکن قانونگذار جهت افزودن به اعتبار اسناد تجاری و ترویج این اسناد در بین مردم و روابط معاملاتی آنها ظهرنویسان را نیز در مقابل دارنده مسئول پرداخت شدن وجه سند شناخته است.
با توجه به مراتب فوق الذکر آنچه هر یک از ظهرنویسان میپردازند دین صادرکننده یا قبول کننده به دارنده است و به همین دلیل نیز آنها پس از پرداخت میتوانند به صادرکننده رجوع کنند. در مورد ضامن، قبول کننده ثالث و تادیه کننده ثالث نیز همین طور است؛ یعنی آنها نیز فقط دین موضوع سند را تضمین یا تادیه می کنند، لذا بموجب ماده ۲۷۱ ق.ت. آنها میتوانند به او رجوع و وجه پرداختی را مطالبه نمایند.
گفتار دوم: متصدی حمل و نقل پرداخت کننده دین مأمور حمل و نقل
ماده ۳۸۸ قانون تجارت مقرر می دارد متصدی حمل و نقل در مقابل صاحب کالا، مسئول تلف یا خسارت کالا است، حتی اگر او خودش مباشرت به حمل نکرده و شخص دیگر را مامور حمل کرده باشد و در قسمت اخیر ماده مزبور به متصدی حمل حق داده شده است پس از جبران خسارت به مامور(عامل زیان) رجوع نماید، این ماده مقرر می دارد : «…بدیهی است در صورت اخیر، حق رجوع او به متصدی حمل و نقلی که مامور شده است محفوظ است.» به نظر میرسد مبنای این رجوع نیز پرداخت دین مامور عامل فعل زیانبار (مدیون واقعی)از سوی متصدی حمل(غیر) است؛ چون بر اساس مقررات مسئولیت مدنی شرایط مسئولیت در او جمع می باشد، اما قانونگذار جهت تضمین بیشتر حقوق زیاندیدهدیگری مسئول تلقی کرده لکن در واقع مدیون واقعی مامور عامل زیان است لذا حق رجوع به او را دارد.
مبحث پنجم: پرداخت محکوم به و ایفاء تعهد توسط ثالث در مقررات ثبتی
در مقررات ثبتی بویژه قانون ثبت و آئین نامه اجرای مفاد اسناد لازم الاجراء مقررات دقیقی درباره پرداخت تعهد موضوع سند اجرایی توسط اشخاص ثالث و آثار و احکام آن پیش بینی شده است که تحت دو گفتار ذیل به طرح و بررسی آنها می پردازیم :
گفتاراول: پرداخت کننده طلب بستانکار دارای وثیقه به مدیون
در قسمت اخیر ماده ۳۴ مکرر قانون ثبت اسناد و املاک و تبصره یک آن به موردی برخورد می کنیم که به پرداخت دین دیگری و حق مراجعه بعدی به او پرداخته است.
این ماده مقرر می دارد: «… هر بستانکاری که حق درخواست بازداشت اموال بدهکار را دارد نیز می تواند تمامی بدهی موضوع سند به بستانکار دیگر و حقوق دولت را پرداخت و یا در صندوق ثبت و یا هر مرجع دیگری که اداره ثبت تعیین مینماید تودیع و تقاضای استیفای حقوق خود را از اداره ثبت بنماید. هر گاه مدت سند باقی باشد باید حق بستانکار تا آخر مدت رعایت شود.»
مطابق قسمت اخیر ماده ۳۴ مکرر ق.ث.، در فرضی که شخصی بستانکاران متعدد دارد و مالی از بدهکار در وثیقه یکی از بستانکاران است، بستانکار دیگر، که طلبش بدون تضمین است، میتواند با پرداخت دین بستانکار دارای وثیقه و حقوق دولت، مورد وثیقه را به نفع خود بازداشت و از محل فروش آن طلب خود و آنچه را که از طرف مدیون به بستانکار دارای وثیقه پرداخته است وصول کند.
ملاحظه میشود بستانکار بدون وثیقه ابتدا دین بستانکار دارای وثیقه را پرداخته سپس از محل مال مورد وثیقه تمام طلب خود را (طلب اصلی و آنچه از طرف مدیون پرداخته است) وصول میکند و این همان رجوع بستانکار تادیه کننده به مدیون است. بدیهی است این رجوع مبتنی بر تادیه دین مدیون از سوی بستانکار است^[۱۳۹]، چون پرداخت کننده دینی نسبت به بستانکار دارای وثیقه نداشته است. پس، آنچه او میپردازد در واقع دین مدیون بوده است که او جهت حفظ حقوق خویش، یعنی وصول طلب خود از محل مال مورد وثیقه، اقدام به پرداخت آن نموده است.
تبصره یک ماده ۳۴ مکرر قانون ثبت نیز مرتبط با این بحث است. بموجب تبصره مزبور، در معاملات با حق استرداد با فوت مالک و انتقال قهری مال موضوع حق استرداد به وراث مالک، حق وثیقه صاحب حق استرداد تجزیه نمیشود. یعنی، اینگونه نیست که هر ورثهای بتواند با پرداخت سهم خود از دین مورث، حصه خود از مال مورد حق استرداد را فک کند. بلکه بموجب ماده ۷۸۳ ق.م.حق صاحب حق استرداد یک حق بسیط است وتمام مال مورد وثیقه در مقابل تمام طلب وی وثیقه است نه اجزای مال در مقابل اجزای طلب به این ترتیب، ممکن است برخی ازوراث حاضر به پرداخت سهم خود از دین مورث نباشند در نتیجه، ممکن است بستانکار مال موضوع حق استرداد را به مزایده بگذارد که شاید به نفع برخی وراث نباشد، از سوی دیگر این خطر بزرگ برای هر یک از وراث وجود دارد که پس از انقضاء مدت ۸ ماه بستانکار بموجب حکم مقرر در ماده ۳۴ قانون ثبت اقدام به تملک کل وثیقه در قبال طلب ناچیز خود نماید.^[۱۴۰] قانونگذار جهت حمایت از حقوق چنین وراثی و جلوگیری از ضرر آنها به آنها اجازه داده است که تمام دین مورث نسبت به بستانکار را پرداخته و نسبت به حصه دیگر وراث به آنها رجوع کند و مال مزبور هم جهت تضمین طلب وی نسبت به دیگر وراث در وثیقه او باقی بماند. با این عبارت: «انتقال قهری حق استرداد به وراث بدهکار موجب تجزیه مورد معامله نخواهد بود. هر گاه قبل از صدور اجرائیه یا قبل از خاتمه عملیات اجرایی تمام بدهی و خسارت قانونی و حق اجرا در صورت صدور اجرائیه از ناحیه او از وراث مدیون در صندوق ثبت یا مرجع دیگری که اداره ثبت تعیین نماید تودیع شود مال مورد معامله در وثیقه وراث مزبور قرار میگیرد در این مورد هرگاه هر یک از وراث به نسبت سهم الارث بدهی خود را به وراث مزبور بپردازد به همان نسبت از مورد وثیقه به نفع او آزاد خواهد شد».
اینکه با پرداخت تمام دین مورث از سوی احد از وراث تمام مال مورد وثیقه در وثیقه پرداخت کننده قرار میگیرد این همان رجوع تادیه کننده به سایر وراث است. چون، او فقط به میزان سهم الارث خود، مدیون دین مورث است و وقتی تمام طلب بستانکار را نیز پرداخت میکند در واقع سهم الارث سایر وراث از دین مورث را میپردازد و به همین دلیل هم میتواند به آنها رجوع کند.
ماده ۵۵ قانون اجرای احکام مدنی نیز حکمی نظیر ماده ۳۴ مکرر قانون ثبت دارد. بدین مضمون که؛ اگر مالی از محکوم علیه در وثیقه یا توقیف بستانکار دیگر وی باشد، محکوم له میتواند تمام دیون و خسارات قانونی را با حقوق دولت حسب مورد در صندوق ثبت یا دادگستری تودیع و تقاضای توقیف مال و استیفای حقوق خود را از آن بنماید. در این صورت وثیقه و توقیفهای سابق فک و مال بابت طلب او و مجموع وجه تودیع شده بلافاصله توقیف میشود و اگر محکوم علیه حاضر به پرداخت حقوق محکوم له نشد او میتواند با فروش مال توقیف شده تمام طلب خود را اعم از طلب اصلی و آنچه که از طرف مدیون به بستانکار دیگری پرداخته است، از محل فروش وصول نماید. پس، در اینجا نیز مشاهده میگردد که محکوم له به تجویز قانون و بدون اذن مدیون دین او را به بستانکار دیگری میپردازد و از محل مورد وثیقه یا توقیف شده وصول میکند. وصول دین پرداخت شده از محل مال مدیون همان رجوع محکوم له به محکوم علیه نسبت به دینی است که او بدون اذن محکوم علیه پرداخته است^[۱۴۱].
گفتار دوم: ماده۷ آئین‌نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم‌الاجراء و طرز رسیدگی به شکایت از عملیات اجرائی مصوب ۱۳۸۷/۶/۱۹
قانونگذار در ماده ماده۷آئین‌نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم‌الاجراء و طرز رسیدگی به شکایت از عملیات اجرائی مصوب ۱۳۸۷/۶/۱۹ مقرر می دارد: « هرگاه احدی از ورثه قبل از صدور اجرائیه دین مورث خود را پرداخت نماید، پرداخت‌کننده به عنوان قائم‌مقام طلب‌کار می‌تواند علیه سایر وراث نسبت به سهم‌الارث آنان مبادرت به صدور اجرائیه نماید.»
در تقنین سابق ماده۶ آئین‌نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم‌الاجراء و طرز رسیدگی به شکایت از عملیات اجرائی مصوب۶/۴/۱۳۵۵ این قائم مقامی و حق رجوع را بصورت محدود و در مورد خاص پذیرفته بود، که همچنانکه گذشت با مبانی قاعده قائم مقامی با پرداخت انطباق داشت. این ماده مقرر می داشت :«درموردقسمت اخیرتبصره ۱ ماده ۳۴ مکرر اصلاحی هرگاه احدی از ورثه قبل از صدور اجرائیه دین مورث خودرا پرداخت نماید، پرداخت‌کننده به عنوان قائم‌مقام طلب‌کارمی‌تواندباتوجه به قسمت اخیر تبصره مذکورورعایت مقررات مربوطه علیه سایر وراث نسبت به سهم‌الارث آنها مبادرت به صدور اجرائیه نماید.»
بنابراین آئین نامه سابق قلمروشمول وموضوع حکم مقرردرآن ماده رامحدودبه تبصره ۱ ماده ۳۴ مکرر اصلاحی^[۱۴۲] نموده بودو این تبصره صرفاناظربه معاملات با حق استرداد می باشد و فقط فرضی که مال موضوع معاملات با حق استرداددر اثرفوت متعهدسنداجرایی به وراث میرسد شامل میشد وحکمی فراتر از آن نداشت، لکن آئین نامه جدید به طورمطلق این قائم مقامی وحق رجوع به سایروراث راپیشبینیکرده است.
نتیجه گیری
با مطالعه موارد فوق الذکر ملاحظه می شود آنها دو نقطه مشترک دارند:
اول: اینکه در همه آنها ابتدا شخصی به شخص دیگر وجهی میپردازد و سپس جهت استرداد آنچه پرداخته به دیگری رجوع میکند.
دوم: اینکه در همه این موارد دو دسته اشخاص “مدیون” و “مسئول” وجود دارد، به همین دلیل، اگر دائن به مدیون رجوع کند دین ساقط و همه برئ خواهند شد. ولی؛ اگر دائن به مسئول رجوع کند او پس از پرداخت میتواند به مدیون یا مسئولین دیگر رجوع کند تا منتهی به مدیون شود. در نتیجه، با توجه به دو نکته فوقالذکر، میتوان گفت که مبنای رجوع تادیه کننده به مدیون در موارد فوق الذکر پرداخت دین دیگری است.
فصل سوم
شرایط ایفاء تعهد و محکوم به توسط ثالث
در مقررات مختلف ، اگرچه بصورت پراکنده شرایطی برای ایفاء تعهد و محکوم به توسط ثالث پیش بینی شده است در این فصل سعی داریم با استقراء در این موارد شرایط عمومی ایفاء تعهد و محکوم به توسط ثالث را تبیین نماییم.
مبحث اول: مباشرتی نبودن تعهد
همچنانکه درگفتار پنجم مبحث دوم فصل اول همین بخش گذشت ، برخی تعهدات مباشرتی هستند ، در حالیکه برای انجام و اجرای برخی دیگر از تعهدات مباشرت خود متعهد ضروری نیست درباره اینکه کدام یک ازتعهدات مباشرتی و قائم به شخص می باشد و کدامین آنها غیر مباشرتی هستند قبلاً بحث کردیم و ازتکرارمباحث در این فصل خودداری میکنم، تأکید مینمایم که درمواردیکه مباشرت متعهد بموجب قرارداد یا قانون و یا عرف ضروری است شخص ثالث نمی تواند بدون اجازه متعهد له آنرا انجام دهد .
ماده ۴۷ قانون اجرای احکام مدنی و تبصره آن به این مضمون پرداخته است :” هرگاه محکوم به انجام عمل معینی باشد و محکوم علیه از انجام آن امتناع ورزد و انجام عمل به توسط شخص دیگری ممکن باشد محکوم له میتواند تحت نظر دادورز ( مأمور اجرا ء) آن عمل را به وسیله دیگری انجام دهد و هزینه آن را مطالبه کند و یا بدون انجام عمل هزینه لازم را به وسیله قسمت اجراء از محکوم علیه مطالبه نماید . در هر یک از موارد مذکور دادگاه با تحقیقات لازم و در صورت ضرورت با جلب نظر کارشناس میزان هزینه را معین می نماید وصول هزینه مذکور و حق الزحمه کارشناس به ترتیبی است که برای وصول محکوم به نقدی مقرر است .
تبصره – در صورتی که انجام عمل توسط شخص دیگری ممکن نباشد مطابق ماده ۷۲۹ قانون آئین دادرسی مدنی انجام خواهد شد. “
همچنانکه ملاحظه می شود تبصره ماده ۴۷ ق.ا.ا.م. در مواردی که مباشرت محکوم علیه در انجام محکوم به مباشرتی است انجام آنرا از طریق ثالث مجاز نمی داند. در صورتی که محکوم له خود راضی به انجام آن از طریق ثالث باشد، مانعی در پیش نخواهد بود.
مبحث دوم: عدم لزوم موافقت متعهد
در مباحث گذشته به این نتیجه رسیدیم که هم از لحاظ نصوص قانونی (ماده ۲۶۷ ق.م.)و هم از دیدگاه تحلیل حقوقی پرداخت دین دیگری نیازی به موافقت او ندارد و یکی از مبانی این استنتاج عدم توجه ضرر به مدیون از بابت پرداخت دین از سوی ثالث می باشد.
بنظر می رسد گاه پیش می آید که پرداخت دین ثالث ممکن است موجب ضرر به مدیون گردد؛ برای مثال ثالث از بابت هزینه دادرسی یک دعوایی؛ مانند واخواهی از حکم غیابی دادخواست اعسار ثبت می کند، محکوم له حکم غیابی احساس می کند محکوم علیه غیابی صرفا جهت اطاله دادرسی اقدام به طرح این دعوی نموده است . برای جلوگیری از تحقق این منظور اقدام به پرداخت هزینه دادرسی که جزء تعهدات واخواه است، نموده و قبض پرداخت را به دفتر دادگاه تقدیم می کند و با توجه به رفع نقص دادخواست واخواهی از بابت تمبر، تقاضای تعیین وقت رسیدگی در دعوای ماهوی و صدور قرار رد رد دعوای اعسار را می نماید، آیا دادگاه می تواند از پذیرش این پرداخت امتناع نماید؟ در بادی امر پذیرش این اقدام فاقد اشکال بنظر می رسد؛ چون پرداخت دین دیگری جایز است، اما بنظر می رسد در اینجا اشکالی وجود دارد. در صورت اثبات اعسار واخواه او می توانست از مزیت مذکور در بند ۲ ماده ۵۱۳ قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی مبنی بر حق داشتن وکیل معاضدتی و معافیت موقت از پرداخت حق الوکاله بهره مند شود و با پرداخت هزینه دادرسی از سوی واخوانده و رد دعوای اعسار از این حق محروم می گردد ، در نتیجه از پرداخت دین از سوی ثالث متضرر می گردد.
با توجه به مراتب فوق اینکه پرداخت دین دیگری به ضرر او نیست یک فرض قانونی نیست بلکه اماره قانونی است که خلاف آن متصور می باشد.
مبحث سوم : عدم لزوم موافقت متعهد له(امکان اجبار طلبکار به پذیرش وفای به عهد در موارد پرداخت دین توسط ثالث )
در مباحث گذشته به این پرداختیم که برای ایفاء تعهد دیگری یا محکوم بهی که محکوم علیه آن شخص دیگری است اجازه متعهد یا محکوم علیه ضروری نیست، حال سوال اینست که موافقت و رضای محکوم له و متعهد له در این خصوص ضروری است؟ ممکن است محکوم له یا متعهد له سند اجرایی ایفاء تعهد از سوی ثالث را مجاز ندانند و آنرا رد نمایند ، لکن با توجه به آنچه گفته شد در مواردی که عرفا و نوعا شخصیت متعهد در انجام تعهد موضوعیت نداشته و با انجام تعهد وحدت مطلوب ندارد، وفاء‌به عهد از سوی ثالث به طور صحیح محقق شود، از اینرو قبول طلبکار برای تحقق آن ضروری نمی باشد؛ همانطور که مدیون می تواند بدون رضایت طلبکار دین را پرداخت کند، شخص ثالث هم می تواند بدون رضایت طلبکار، به پرداخت طلب او اقدام کند. در این مواقع در صورت امتناع متعهد له طبق ماده۲۷۳ ق.م. عمل می شود: « اگر صاحب حق از قبول آن امتناع کند، متعهد به وسیله تصرف دادن آن به حاکم یا قائم مقام او بری می شود و از تاریخ این اقدام مسئول خسارتی که ممکن است به موضوع حق وارد آید نخواهد بود.» حتی در بعضی مواقع در قانون دیده می شود که استنکاف طلبکار از قبول این مسئولیت پرداخت دین را ساقط می کند در ماده۴۱۰ قانون تجارت بیان شده است که:« استنکاف مضمون له از دریافت طلب یا امتناع از تسلیم وثیقه- اگر دین با وثیقه بوده- ضامن را فوراً و به خودی خود بری خواهد ساخت.»

البته اصل قانونی بودن مجازاتها شامل اقدامات تامینی نیز هست چراکه برخی از این اقدامات همچون اعزام مجرم به تبعیدگاه ها و یا کارگاه های کشاورزی و صنعتی که سالب آزادی بزهکار است و در قانون اقدامات تامینی مصوب ۱۳۳۹ به آن اشاره شده بود، جنبه تنبیهی و کیفری دارند.
اسناد بین المللی حقوق بشر از جمله اعلامیه جهانی حقوق بشر و میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی، این اصول حیاتی زندگی اجتماعی انسانها را مورد پذیرش قرار دارند و به تبع آن قوانین داخلی کشورها نیز به شناسایی آن ها پرداختند همچنانکه اصول ۲۲ و ۳۶ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، پیروی از قانونمندی جرائم و مجازاتها را مورد تاکید قرار می دهد.
قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ نیز فصل چهارم از کتاب اول (کلیات) را تحت عنوان «قانونی بودن جرایم، مجازاتها و دادرسی کیفری» به بیان مجدد دو اصل مورد اشاره، اختصاص داده و در مواد ۱۲ و ۱۳ خود به لزوم انطباق مجازاتها و اقدامات تامینی و تربیتی با قانون توجه میکند. ماده ۲ همین قانون که جرم را فعل یا ترک فعلی میداند که «در قانون» برای آن مجازات تعیین شده است، حاوی تاکید بر لزوم قانونی بودن جرائم است هر چند که این پرسش را بعد از گذشت ۲۲ سال از تصویب قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۰، یکبار دیگر مطرح میکند که چرا مقنن پاسخ به جرم را صرفاً مجازات دانسته است، حال آنکه ماهیت برخی اقدامات تامینی و تربیتی، تفاوتی با کیفر به معنای اخص کلمه ندارد؟ نقصانی که انتظار میرفت در قانون جدید، برطرف گردد.

در باب اطفال و نوجوانان اما، پیمان نامه حقوق کودک در قسمت الف از بند دو ماده ۴۰ مقدر میدارد:
هیچ کودکی نباید به سبب فعل یا ترک فعلی که در زمان ارتکاب بموجب قوانین ملی یا بین المللی ممنوع نبوده است، مجرم، متهم یا مظنون به نقض قوانین کیفری شناخته شود.
بنابراین می بینیم که جرائم ارتکابی اطفال و نوجوانان و نیز مجازات ها و اقدامات تامینی و تربیتی قابل اعمال در مورد آنان باید توسط مقنن بشکلی صریح و روشن با حداقل میزان نیاز به تفسیر، تعریف شوند تا در مرحله رسیدگی قضایی و نیز اجرا، به حربه سوء استفاده مبدل نشوند. به این معنا که نقاط مبهم و تفسیربردار قانون راهی باشد برای اجرای نظرات و سلیقه های شخصی، خروج از چهارچوب قانون و نهایتاً آسیب رساندن به کودک و نوجوان درگیر در فرایند عدالت کیفری.
نکته ای که اشاره به آن حیاتیست آن است که حتی در صورت استفاده از روش های قضازدایی با هدف پرهیز از وارد کردن کودک به نظام دادرسی رسمی و نتیجتاً بد نام شدن وی، در هر مرحله از اقدام، باید حدود و ثغور اختیارات به نحو دقیق در قوانین مشخص گردد تا خارج کردن طفل از نظام رسمی عدالت کیفری دریچه ای نباشد برای بی قانونی و اجرای نظرات و سلیقه های شخصی. در همین راستا،قاعده یازدهم مقررات پکن،تحت عنوان قضازدایی،در بند دوم،به درستی اشاره میکند:
نیروی انتظامی، دادستانی یا سایر نهادهای رسیدگی به پرونده های نوجوانان دارای اختیار خواهند بود تا در مورد اینگونه پرونده ها بنا به صلاحدید خود، بدون ارجاع به رسیدگی های رسمی، ((طبق ضوابطی که بدین منظور در نظام قضایی مربوطه مقرر گردیده و همچنین مطابق اصول مصرح در مقررات حاضر)) تصمیم گیری نماید.
به عبارت دیگر توسل به روش های تغییر مسیر اگرچه اهدافی مثبت را دنبال می کنند نباید ناقص اصل مسلم قانونی بودن جرائم، مجازات ها و اقدامات تامینی و تربیتی باشند. در غیر اینصورت چه بسا آسیب و صدمه وارده به کودک و نوجوان به مراتب بیشتر از وضعیت حضور او در سیستم دادرسی کیفری اطفال و نوجوانان باشد.
ج- اصل تناسب جرائم و مجازات ها
مقصود از متناسب بودن مجازات با جرم ارتکاب یافته آنست که ((مقیاس و اندازه مجازات باید تابع زیانی باشد که به جامعه وارد شده است، حال ماهیت این زیان مادی باشد یا معنوی.))^[۴۵]
بعبارت دیگر ((شدت مجازات باید میزان تقبیح یا عدم تایید رفتار مجرمانه را نشان دهد و نیز شدت مجازات باید با مقدار تقبیح یا عدم تایید افزایش یابد و عدم تایید و تقبیح نیز باید متناسب با شدت جرم افزایش یابد پس هرچه جرم شدیدتر باشد مجازات شدیدتری خواهد داشت و یا میتوان گفت که باید بین شدت جرم ارتکاب یافته و مجازات معین شده، همبستگی وجود داشته باشد.))^[۴۶] به منظور رعایت ارتباط میان جرم ارتکابی و مجازات تعیینی باید به عناصریهمچون شدت جرم و نیز تقصیر متهم توجه نمود.
یعنی هر اندازه جرم سنگین تر و آگاهی مرتکب عمیق تر باشد طبیعتا پاسخ به آن سخت تر خواهد بود.^[۴۷]
تقسیم بندی جرائم به عمدی و غیر عمدی نیز با توجه به عنصر تقصیر و هدف و آگاهی مرتکب صورت میگیرد. با این مقدمه، در باب بزهکاری اطفال باید گفت که نخست، جرائم کودکان و نوجوانان غالبا خفیف هستند بنحوی که ترجیح بریکارگیری کلماتی چون نقض قانون است تا جرم و بزه، که بمراتب بار منفی بیشتری را منتقل می کنند و دوم اینکه کودک و نوجوان در نقض قوانین کیفری معمولا دارای آگاهی و انگیزه قوی برای زیر پا گذاشتن حد و مرز های قانونی نیست همچنان که پیش تر اشاره شده ارتکاب جرم از سوی طفل و نوجوان گاه صرفا با هدف تفریح و تفنن و یا با تاثیر از شرایط نا مساعد زندگی او، صورت میپذیرد. بنابراین مقنن کیفری در تعیین مجازات ها و اقدامات تامینی متناسب با جرائم کودکان و نوجوانان باید به دو موضوع پیش گفته توجه نماید. کیفرهایی چون حبس و نگهداری طولانی مدت در کانون های اصلاح و تربیت باید تنها در خصوص جرائم سنگین و موارد ضروری مورد استفاده قرار گیرند چرا که علاوه بر تدارک سابقه منفی برای کودک و نوجوان و بد نام ساختن او راهیست برای آشنایی با سایر جرائم و شیوه های متنوع ارتکاب آنها.
از سوی دیگر قاضی نیز در انتخاب واکنش مناسب به جرم ارتکاب یافته توسط نوجوان باید در چهار چوب قانون و با توجه به وضعیت طفل و نوجوان و با هدف اصلاح وی، مناسبترین پاسخ را مورد حکم قرار دهد.
بند ۴ ماده ۴۰ پیمان نامه حقوق کودک در همین راستا مقرر میدارد:
به منظور تضمین اینکه با کودکان به روشی متناسب با رفاه و شرایط و جرم آنها رفتار شود، باید تمهیدات گوناگونی از قبیل مقررات مراقبت، راهنمایی و نظارت و نیز مشاوره، تعلیق مجازات، نگهداری توسط خانواده جایگزین، آموزش و برنامه های آموزش حرفه ای و سایر اقدامات جایگزین مراقبت در موسسات فراهم باشد.
قاعده هفدهم از حداقل مقررات استاندارد سازمان ملل متحد برای دادرسی ویژه نوجوانان (مقررات پکن) نیز،در تایید و تاکیدی بجا و مناسب اشاره میکند:
واکنش اتخاذ شده همواره نه تنها متناسب با شرایط و سنگینی جرم بلکه همچنین متناسب با شرایط و نیازهای نوجوان و نیز نیازهای اجتماع خواهد بود.
جای بسی خوشحالیست که قانونگذار ایرانی،در قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ به مباحث فوق توجه داشته و لذا تلاش نموده با ارائه پاسخ های متنوع به دادگاه رسیدگی کننده به جرائم اطفال و نوجوانان، قاضی را در انتخاب واکنشی متناسب با جرم، یاری نماید.
ماده ۸۸ این قانون در ارتباط با جرائم تعزیری اطفال و نوجوانان ۱۵ تا ۹ سال تمام شمسی برخوردهایی چون تسلیم به والدین یا سرپرست قانونی با اخذ تعهد به تربیت طفل و نوجوان ، تسلیم به اشخاص حقیقی یا حقوقی دیگر در صورت عدم صلاحیت اولیا و سرپرست قانونی طفل و یا عدم دسترسی به آنها، نصیحت توسط قاضی، اخذ تعهد کتبی و البته نگهداری در کانون اصلاح و تربیت را در صورت ارتکاب جرائم تعزیری درجات یک تا پنج پیش بینی نموده است و در تبصره یک همین ماده قید می نماید که دو اقدام اخطار و اخذ تعهد کتبی و نگهداری در کانون های اصلاح و تربیت تنها درباره کودک و نوجوان ۱۵ تا ۱۲ سال قابل اجراست.
تبصره دو همین ماده درباره جرائم موجب حد و قصاص فقط کودک و نوجوان بین ۱۵ تا ۱۲ سال را مستوجب اخطار و اخذ تعهد و یا نگهداری در کانون میداند و در مورد اطفال ۱۲ تا ۹ سال صرفاً حکم به تسلیم وی به والدین یا اشخاص حقیقی یا حقوقی دیگر و عندالاقتضا نصیحت توسط قاضی را مجری میداند.
طبیعتاً با افزایش سن نوجوان به ۱۸ تا ۱۵ سال و ارتکاب جرم تعزیری، نگهداری در کانون، جزای نقدی و ارائه خدمات عمومی در ماده ۸۹ پیش بینی شده است که البته در تلاشی قابل تقدیر، تبصره دوم همین ماده امکان حکم به اقامت در منزل در ساعات معین و یا نگهداری در کانون در دو روز آخر هفته بجای مجازات نگهداری و یا جزای نقدی تعزیرات درجات یک تا پنج را ممکن می سازد.
ضمن اینکه ماده ۹۱ نیز در جرایم موجب حد و قصاص بالغین کمتر از ۱۸ سال، وجود شبهه در رشد و کمال عقل نوجوان و عدم درک حرمت جرم ارتکابی را سبب معافیت او از مجازات حد و قصاص و محکومیت به مجازات های پیش بینی شده در فصل دهم از بخش دوم کتاب اول این قانون میداند.
مواد مورد اشاره که ذیل فصل ده این قانون تحت عنوان ((مجازات ها و اقدامات تامینی و تربیتی اطفال و نوجوانان)) جا گرفتند، حکایت از برداشتن گامی بزرگ به جلو دارند، چرا که در عین ارائه پاسخ های متنوع نسبت به جرائم اطفال و نوجوانان که در قانون پیشین سابقه ای ندارند و توجه به سن مرتکب جرم از ۹ سال تا ۱۸ سال و تقسیم بندی آن، دست قاضی را برای انتخاب صحیح ترین واکنش نسبت به رفتار کودک و نوجوان در محدوده قانون باز میگذارند.تلاشی که امید به ادامه و تکمیل آن داریم.
د-اصل فردی کردن مجازات ها
((اصل فردی کردن مجازات ها عبارتست از اعمال و اجرای مجازاتی متناسب با شخصیت و ویژگی های جسمانی، روانی و اجتماعی فرد مرتکب که به اعتبار ماهیت جرم ارتکابی یا خصوصیات مجنی علیه از طرف مقنن پیش بینی شده و از سوی قوای قضائیه و مجریه به منصه ظهور رسیده و ممکن است حسب مورد منجر به تشدید، تخفیف یا تعلیق و… مجازات گردد.))^[۴۸]
واقعیت آنست که مجازات ها و اقدامات تامینی و تربیتی باید با تفاوتهای فردی و شخصیتی افراد ارتباط داشته باشند و این مقتضای انصاف است که بواقع نمی توان با استناد به اصل تساوی مجازاتها، با همه بزهکاران یکسان برخورد کرد چراکه در عمل نیز تاثیر اقدامات و مجازات های مشابه در افراد بزهکار، بسته به روحیات، تفکر، فرهنگ و شخصیت آنان، تفاوت می یابد.
این ملاحظات در باب قانونگذاری و رسیدگی به جرایم اطفال و نوجوانان بطریق اولی باید رعایت شود همچنانکه در شرح قاعده پنجم از مقررات پکن می خوانیم:
واکنش در برابر بزهکار نوجوان باید نه تنها با توجه به سنگینی جرم بلکه مبتنی بر شرایط شخصی نیز باشد.
شرایط فردی بزهکار (مثلاً موقعیت اجتماعی، وضعیت خانوادگی، آسیب ناشی از بزه یا سایر عوامل موثر بر شرایط شخصی) باید بر تناسب واکنش ها (مثلاً توجه به تلاش بزهکار جهت جبران خسارت فرد زیان دیده یا تمایل وی به بازگشت به زندگی سالم و سودمند) تاثیر داشته باشد.
بسته به اینکه مقنن در مقام تعیین مجازاتها، و پیش بینی نهادهای مختلف، متناسب با شرایط روحی کودکان و نوجوانان، به وضع قانون بپردازد یا قاضی در برخورد با هر پرونده بطور ویژه به وضعیت زندگی و علل ارتکاب جرم توسط کودک توجه نماید و یا در مرحله اجرا، قاضی اجرای احکام ملاحظات فوق را منظور کند، فردی کردن مجازات ها را در سه سطح تقنینی، قضایی و اجرایی مورد بحث قرار میدهند که ذیلاً به آنها خواهیم پرداخت.
۱- فردی کردن تقنینی
نخست باید به این نکته اذعان داشت که ((مرحله تقنین، مهمترین مرحله فردی کردن است زیرا با توجه به حاکمیت اصل قانونی بودن مجازاتها در حقوق جزای عرفی، در صورت عدم پیش بینی اصل فردی کردن از سوی قانونگذار، مراحل بعدی هم سالبه به انتفاء موضوع خواهد بود.))^[۴۹]
پیش بینی نهادهایی همچون تعلیق تعقیب، تعلیق اجرای مجازات، آزادی مشروط، اعطای اختیار اعمال کیفیات مخففه و مشدده و تعیین حدود آنها، تعیین حداقل و حداکثر در مجازات ها از جمله نمونه های انعکاس اصل فردی کردن در مرحله قانونگذاری هستند.
دراینجا ضروت دارد که به لزوم تهیه پرونده شخصیت کودک و نوجوان معارض قانون نیز اشاره کنیم.
درحقیقت در نخستین مرحله، این قانونگذار است که باید قضات را به تشکیل چنین پرونده ای که در بردارنده اطلاعات پزشکی، روانشناختی و خانوادگی طفل و نوجوان است و نظر متخصصان مختلف پزشکی، روانپزشکی و اجتماعی در آن لحاظ می شود، الزام کند.
قاعده شانزدهم مقررات پکن نیز در همین راستا توصیه میکند:
در کلیه موارد به استثنای موارد مربوط به جرایم خرد، پیش از اتخاذ تصمیم نهایی و صدور حکم، پیشینه و شرایط زندگی نوجوان یا شرایط جرم بررسی خواهد گردید تا صدور حکم عادلانه توسط مرجع ذیصلاح را تسهیل نماید.
در نظام حقوقی ما، در حال حاضر،ماده ۲۲۲ قانون آئین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب ۱۳۷۸ در اشاره ای نه چندان صریح، تحقیق در باب وضعیت روحی، روانی و خانوادگی طفل را، البته بنابر صلاحدید قاضی، پیش بینی نموده است.
از این جهت باید گفت که لایحه آئین دادرسی کیفری در توجه به ضرورت تشکیل پرونده شخصیت بویژه برای اطفال و نوجوانان، نسبت به قانون فعلی آئین دادرسی کیفری، گام هایی به جلو برداشته و در ماده ۲۸۶ مقرر میدارد:
علاوه بر موارد مذکور در ماده ۳۰۲ این قانون، در جرایم تعزیری درجه پنج و شش نیز تشکیل پرونده شخصیت در مورد اطفال و نوجوانان الزامیست.
مطابق ماده ۳۰۲:
به جرایم زیر در دادگاه کیفری یک رسیدگی می شود.
الف- جرایم موجب مجازات سلب حیات
ب- جرایم موجب حبس ابد
پ- جرایم موجب مجازات قطع عضو و جنایات عمدی علیه تمامیت جسمانی با میزان ثلث دیه کامل یا بیش از آن .
ت- جرایم موجب مجازات تعزیری درجه چهار و بالاتر
ث- جرایم سیاسی و مطبوعاتی

-نظریه بوردیو که با ترکیب مفاهیم متعدد به یک رابطه دیالکتیکی از بسیاری عوامل دست یافتند که -تقابل ذهن و عین و تکمیل و تأثیرپذیری هر دو از هم و تأثیرپذیری فرد از ساختار و ساختار از فرد را مد نظر قرار داده بود.

- تحقیقاتی که به حوزه جرم‌شناسی می‌پرداخت و از ابتدا اعتقاداتی در خصوص ذاتی بودن جرم داشته و به تحلیل و مطالعه مجرمان می‌پرداختند. به اصطلاح مجرم محور بودند.
-تحقیقاتی که از سال ۱۹۶۰ به بعد به سمت قربانیان تغییر مسیر داد و قربانی محور شد و تلاش برای پشگیری‌ها شروع شد.

-تحقیقاتی که با حضور دیدگاه فمنیسم تغییر جریان داده و در راستای پیشگیری و مقابله از قربانی‌شدن زنان می‌پرداختند.

-تحقیقاتی که به برخی ریسک‌ها و نقاطی از زندگی افراد اشاره می‌کند که فرد را به صورت یک قربانی آماده در آورده و در نهایت منجر به قربانی‌شدن فرد می‌شود.
-تحقیقاتی که به تغییراتی در سبک‌زندگی فرد پس از قربانی‌شدن می پردازد و تأثیرات قربانی‌شدن بر زندگی افراد را مورد مطالعه قرار می‌دهد.
- تحقیقاتی که نشان می‌دهد افراد برای پیشگیری از قربانی‌شدن از استراتژی‌هایی استفاده می‌کنند و در واقع سبک‌زندگی خاصی را بر‌می‌گزینند.

فصل سوم:روش شناسی

روش و ابزار گرد آوری اطلاعات‌:

راه‌های فراوانی برای جمع آوری اطلاعات و تولید علم وجود دارد. در هر حال این باور وجود دارد که جامعه شناسی و سایر علوم اجتماعی دیدگاه های مسلط و مفیدی ارائه می‏کنند که می‏توان با آن‌ها به پژوهش در حوزه مسائل اجتماعی پرداخت. از راه‌هایی غیر از جامعه شناسی نظیر ادبیات داستانی، موسیقی و هنر نیز می‏توان دنیای اجتماعی را بررسی کرد و رابطه معنی داری بین رفتار انسآن‌ها و زندگی روزمره آن‌ها یافت. با وجود این، توان معرفت جامعه شناسی از آنچه کالینز(۱۹۹۸: ۱۰)«موقعیت اجتماعی روشنفکرانه »می‌نامد ناشی می‏شود. جامعه شناسی به مثابه یک رشته علمی،‏ برای تحلیل نظری آگاهانه و نظام‏مند از جهان، ارزش قائل است. اگر چه روایات و تجربه‏های شخصی به طور قطع اهمیت دارند، اتکای صرف به این منابع اطلاعاتی، ممکن است منجر به«خطای انتساب اساسی »شود که در آن، تمایل به تشریح رفتار، ‏با استناد به خلق و خوی فردی، سبب نادیده انگاشتن و چشم پوشی از نقش ساختار و زمینه‌ی اجتماعی می‏شود(آریز، ۱۹۹۶) فقط با دور شدن از ذهن‏گرایی ناب، می‌توان عوامل تعیین کنندۀ اجتماعی آشکارتری را که زندگی ما را شکل می‏دهند، درک کرد. جامعه‌شناسان، انواع روش‌های جامع کمی و کیفی جمع‏آوری اطلاعات را که شالوده ادعاهای تجربی را تشکیل می‏دهد، به کار می‏برند. از این روش به عنوان ابزاری برای تضمین این مهم که داده‏ها با هدف تبیین و بسط معرفت، به صورت نظام‏مند جمع‏آوری شوند، استفاده شده‌است.
هرچند جامعه‏شناسان، فرضیه‌ها و روش‌های علوم را که به روش سنتی طرح‌ریزی شده، پذیرفته و این سنت‏ها را بسط داده ‏اند، با وجود این ما می‏توانیم پیچیدگی دنیای اجتماعی مورد بررسی را تشخیص دهیم و این کار، مستلزم اشکال چند‏گانه جمع آوری معرفت است و برخی از این اشکال ممکن است مختص علوم اجتماعی باشند.
با عنایت به موضوع تحقیق که مبحث قربانی‌شدن و ارتباط آن با سبک‌زندگی را مورد مطالعه قرار داده است و توجه به این موضوع که شناخت و دسته‌بندی انواع سبک‌زندگی بسته به محیط و زمان و فرهنگ جامعه متفاوت است لذا نیاز بود تا شناختی عمیق نسبت به سبک‌زندگی زنان ساکن تهران پیدا شده و دسته‌بندی گردد که برای این کار نیاز بود تا با روشی ژرفانگر موضوع مورد واکاوی قرار گیرد‌. از طرفی شناخت اینکه چه نوع سبک‌زندگی‌ای فرد را بیشتر مستعد قربانی‌شدن می‌کند و اصلاً زنان قربانی‌شدن را چگونه تعریف می‌کنند نیاز به غور کردن در افکار زنان و صحبتهای طولانی مدت داشت که در هر صورت یک روش مناسب مثل روش کیفی را طلب می‌کرد تا بتوان با گفتگو و مشاهده و مطالعه به پاسخ سؤالات دست یافت.
مارشال و راسمن(۱۳۸۱) در خصوص تحقیق کیفی توضیح می‌دهند که در تمام مراحل تحقیق ممکن است محقق قسمت‌های مختلف دیگر را نیز تغییر داده و تکمیل کند. ممکن است در طول مراحل اجرای تحقیق سؤالات جدیدی مطرح شود و یا زوایای پنهانی مشخص گردند. او مراحل تحقیق کیفی را به صورت دایره ای به نمایش می گذارد و به جمع آوری داده به صورت رفت و برگشتی معتقد است. در این تحقیق نیز با رویکرد کیفی در مراحل مختلفی از تحقیق وجود داشت که به صورت دورانی و رفت و برگشتی انجام ‌شد. در عین حال که مصاحبه و جمع آوری اطلاعات انجام می‌شد، اقدام به مطالعه اسناد و مشاهده نیز جهت تکیمل اطلاعات هر یک از نمونه‌ها ‌نیز پرداخته شد. از فنون مختلف در کنار هم کمک گرفته شد و در عین حال که مصاحبه‌ها انجام می‌شد اطلاعات مربوط به بخش‌های نظری، و تحقیقات پیشین نیز تغییر می‌کرد و تکمیل‌تر می‌شد و سؤالات شاخ و برگ بیشتری می‌یافت.
فنون مورد استفاده در این پژوهش:
۱- مطالعه اسنادی به جهت جمع آوری پیشنه تحقیق و ادبیات نظری در حوزه موضوع تحقیق. همچنین مطالعه اسناد و مدارکی که مصاحبه‌شوندگان جهت نزدیک شدن به فضای ذهنیشان در اختیار محقق قرار دادند.
۲- استفاده از روش کیفی و بر پایۀ الهام از نظریۀ مبنایی ( نظریه زمینه‌ای) به جهت بدست آوردن اطلاعات لازم.
۳- همچنین از فن مشاهده نیز جهت تکمیل و تصحیح داده‌ها و مشاهده وضعیت ظاهری پوشش و رفتار، ابراز احساسات مصاحبه‌شوندگان استفاده شد.
۳- به طور کلی باید گفت که روش اجرای این مطالعه به صورت کیفی بوده است.

روش پژوهش کیفی

روش تحقیق کیفی در مقایسه با روش تحقیق‌کمی ‌دارای مزایایی است. روش مذکور روشی ژرفانگر بوده و به چرایی مسائل می‌پردازد. در تحقیقات مختلف بسته به موضوع تحقیق نیاز هست که روش مناسب انتخاب شود. در این تحقیق سؤالاتی مطرح بود که امکان پاسخگویی بدون غور در عمق سخنان و رفتار زنان امکان پذیر نبود. همچنین جستجو در مطالعات گذشته این موضوع را برایمان روشن کرد که برای دست یابی دقیق به برخی سؤالات تحقیق لازم است تحقیق کیفی انجام شود. آنچه در ذیل می‌آید فنون مورد استفاده در پژوهش کیفی است.

مطالعه اسنادی:

برای ارائه یک چارچوب منطقی و معقول برای تحقیق در حوزه علوم اجتماعی نیاز است که مروری بر ادبیات موضوع ذیربط صورت گیرد. مرور ادبیات چهار هدف کلی دارد: اول آنکه نشان می‏دهد که سؤالات تحقیق بر پایه چه مفروضاتی گذارده شده‌است. دوم اینکه نشان می‏دهد محقق درباره موضوع تحقیق دانشی وسیع و ژرف دارد. سوم آنکه نشان می‏دهد که محقق با مراجعه به تحقیقات قبلی متوجه نوعی کسر و کمبود در ادبیات تحقیق شده‌است و اینکه تحقیق مورد نظر می‏تواند نیاز خاصی را تأمین کند و سر انجام اینکه پرسشهای تحقیق و فرضیه ‏های اثبات نشده آزمایشی پالایش شده، صیقل داده شوند تا بتوان این پرسشها را در بستر تحقیقات تجربی گسترده تر مطرح کرد(مارشال و راس‏من۱۳۸۱: ۴۲-۴۱). در این پژوهش نیز برای مروری بر ادبیات موضوع با بهره گرفتن از جستجوهای کتابخانه‌ای، اسناد و مدارک موجود، کتب و سایتهای اینترنتی اقدام به فیش برداری دستی و کامپیوتری شد و در فصل دوم پس از ارائه شدن مانند سایر تحقیقات در نهایت اقدام به جمع‌بندی و تحلیل مطالب شد.(برای مطالعۀ بیشتر به فصل قبل مراجعه شود).
در انجام مطالعه پژوهشهای پیشین باید چند مورد مد نظر گرفته می‌شد که در دسترس بودن تحقیقات اولین گزینه بود. با عنایت به دسترسی به فضای مجازی این امر مهیا بود و بسیاری از مقالات و تحقیقات داخلی و خارجی با شرایط دانلود متن کامل^[۲۰] در دسترس قرار داشت.
از طرفی محققان با جمع‌ آوری و بازبینی اسناد و مدارک اطلاعات مربوط به رویدادهای روزمره افراد می‌کوشند تا روش‌های دیگر تحقیق کیفی نظیر مشاهده، مصاحبه و مشاهده مشارکتی را تکمیل کنند. بر این اساس مرور اسناد و مدارک یکی از روش‌های شناخته شده‌است که پژوهشگر کیفی می‌تواند به وسیله آن ارزش‌ها و باورهای جامعه یا افراد مشارکت کننده را به تصویر بکشد(مارشال و راسمن ۱۳۸۷). با عنایت به اینکه در این پژوهش یکی از مسیرهای جذب مشارکت کنندگان در مصاحبه‌ها دنیای مجازی بوده برخی زنان پس از مصاحبه و جلب اعتماد توسط محقق وبلاگ‌های مستعار نویسی^[۲۱] خود را معرفی کردند که زندگی شخصی خودشان را تحت عنوان روزمره نویسی و یا خاطرات زندگی در آن نوشته بودند. در واقع محقق به دفتر خاطرات دیجیتال مصاحبه‌شوندگان دسترسی می‌یافت. در کل می‌توان گفت که اسناد ذیل در این تحقیق مورد مطالعه قرار گرفته است:
جدول شماره ۲٫ تامین اسناد مورد بررسی

ردیف

اسناد مورد بررسی

نحوۀ تامین و مکان استفاده

۱

مقالات انگلیسی

از طریق سایت‌ها و خرید مجله‌ها

۲

کتابهای پی دی اف

از طریق دانلود از سایت‌ها

۳

کتاب

از طریق خرید و مراجعه به کتابخانه‌های دانشکده علوم‌اجتماعی دانشگاه تهران، کتابخانه مرکزی دانشگاه تهران و کتابخانه ملی و غیره.

۴

سازه­های مورد مطالعه با سیستم سازه­ای قاب خمشی به صورت غیر برشی مدل­سازی شده و با متمرکز کردن جرم طبقات در تراز سقف­ها و صلب در نظر گرفتن سقف­ها، درجات آزادی به صورت دو درجه آزادی افقی مستقل و درجه آزادی پیچشی در تراز هر سقف در نظر گرفته شده ­اند. ماتریس سختی با بهره گرفتن از مفهوم ماتریس نرمی و ماتریس میرایی نیز با جایگزینی ماتریس سختی سازه ثانویه­ای که هندسه مشابه و اعضای متفاوت نسبت به سازه اصلی دارد، محاسبه شده است. پارامتر ورودی روند شناسایی مورد نظر، بارگذاری هارمونیک جارویی (هارمونیک با فرکانس متغیر) است که می­بایست در هر سه راستای تعریف شده برای درجات آزادی دارای مقدار باشد.

فرض متداولی که در مورد سازه­های پیچشی در ادبیات فنی وجود دارد حاکی از قرارگیری تمام مراکز سختی طبقات روی یک محور قائم و مراکز جرم آنها روی محور قائم دیگری است که فرضی دور از واقعیت است. برای نزدیک کردن فرض مورد نظر به واقعیت، اجازه تغییر موقعیت مراکز سختی طبقات نسبت به یکدیگر داده شده است ولی همچنان می­بایست مراکز جرم طبقات روی یک محور قائم قرار داشته باشند. در ادامه این روند، ساختمان­های پیچشی کاملأ نامنظم (در نظرگیری مرکز جرم و سختی هر طبقه در هر نقطه دلخواه) مورد مطالعه قرار گرفته­اند. از جمله این تحقیقات می­توان به مقاله حسینی و لگزیان]۴۲[ اشاره نمود. در این پایان نامه، در مورد سازه­های ۳ بعدی هیچگونه محدودیتی در ارتباط با موقعیت مراکز جرم و سختی طبقات وجود ندارد. تنها محدودیتی که در مورد سازه­های سه بعدی به این روش وارد است، برابر نبودن تمام مقادیر درایه­های ماتریس­های مشخصه مربوط به درجات آزادی افقی هر طبقه می­باشد.
نکته قابل اهمیت دیگر، محل قرارگیری درجات آزادی است. از لحاظ تئوری می­توان درجات آزادی هر سقف را در هر نقطه دلخواه واقع بر صفحه منطبق بر سقف قرار داد. با توجه به اینکه فرکانس­ها و مودهای ارتعاشی مستقل از محل قرارگیری درجات آزادی است، بنابراین فرکانس­های موی بدست آمده و شکل نهایی مودهای ارتعاشی یکسان خواهد بود. ]۴۲[.در این پایان نامه جهت قطری بودن ماتریس جرم، درجات آزادی در مرکز جرم سقف هر طبقه در نظر گرفته شده است. رابطه ‏ (۴ -۱) نشان دهنده چگونگی محاسبه ماتریس جرم سازه­های سه بعدی مورد مطالعه است.

درجات آزادی سازه سه بعدی و موقعیت قرار گیری آنها

1. 1. سازه ۳ طبقه منظم:

به منظور شناسایی پارامترهای سازه­ای و دینامیکی این سازه، بارگذاری هارمونیک جارویی با فرکانس ۲ تا ۱۵ در جهت مولفه انتقالی x، فرکانس ۲ تا ۱۳در جهت مولفه انتقالی y و فرکانس ۲ تا ۲۰ برای به تحریک درآوردن مولفه پیچشی z به طبقه اول سازه اعمال و به میزان ۱، ۲، ۳، ۵ و ۱۰ درصد نوفه به سیگنال­های ورودی و خروجی اندازه گیری شده در تمامی درجات آزادی اضافه شده است. مشخصات سازه سه طبقه منظم در جدول (۴-۱) و نتایج شناسایی ماتریس­های مشخصه این سازه نیز در شکل (۴-۲) نشان داده شده است.
حساسیت روش شناسایی به میزان نوفه در شناسایی ماتریس­های مشخصه سازه ۳ طبقه منظم با بهره گرفتن از مقدار دقیق پاسخ­های فرکانسی
جرم و موقعیت قرارگیری مرکز جرم و سختی طبقات سازه ۳ طبقه منظم (واحدها:کیلونیوتون و متر)