آنچه که مورد توجه است این مسئله می باشد که قلمرو نفوذ این قاعده تا کجاست و آیا شامل قراردادهای نیازمند تعدیل که مورد بحث ماست می شود یا خیر؟
طبق نظریه مختار مى‌توان براى تقریب استدلال به حدیث لا ضرر و لا ضرار چنین گفته که از دلیل نفى ضرر استفادۀ یک کبرى کلى مى‌شود و آن این است که هیچ‌گونه ضررى از طرف هیچ‌کس نسبت به دیگرى نباید واقع شود و انجام آن قبیح است، خواه آن ضرر از طرف مردم نسبت به یکدیگر باشد و یا از طرف شارع از راه وضع احکام ضررى و یا امضا آنها و به هر حال ضرر نباید حدوثاً موجود و بقا استمرار یابد، از طرف هر کس که بوده باشد. به لفظى دیگر: ضرر نباید موجود گردد و اگر موجود گردد، باید رفع شود و با این توضیح معلوم مى‌گردد، دلیل نفى ضرر نه اختصاص به احکام ضررى و نه اختصاص به موضوعات ضررى در خارج دارد، بلکه هر دو را شامل مى‌شود. پس به عنوان مثال (اگر کسى جنایتى بر کسى وارد کرد و ضررهاى غیر قابل تحملى بر وى وارد آورد، طبق قاعده لا ضرر باید آن ضررها جبران گردد، خواه از راه دیه در صورتى که کافى باشد و یا افزودن غیر از دیه صورتى که دیه کافى نباشد.^[۸۷])
بر این اساس شمول قاعده نفی ضرر بسیار گسترده است و ضررناخواسته ای را که به یکی از طرفین قرارداد بر اثر بر هم خوردن توازن اقتصادی قرارداد بوجود می آید را نیز می توان از این دست دانست و قاعده نفی ضرر را از مبانی مسلم برای تعدیل قرارداد دانست.

۴.۱.۲.۲ـ تراضی
از اولین و ابتدایی ترین موارد مورد توجه در انعقاد معامله رضایت است، رضایت در معامله شامل هر دو طرف میشود و قراردادی که در آن رضایت طرفین نباشد ارزشی نخواهد داشت. معروفترین سندی که در آن به وجوب تراضی اشاره شده است قسمتی از آیه ۲۹ سوره نساء است که در این آیه می فرماید: ﴿ یَا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُواْ لاَ تَأْکُلُواْ أَمْوَالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْبَاطِلِ إِلاَّ أَن تَکُونَ تِجَارَهً عَن تَرَاضٍ مِّنکُمْ وَلاَ تَقْتُلُواْ أَنفُسَکُمْ إِنَّ اللّهَ کَانَ بِکُمْ رَحِیماً﴾ (اى کسانى که ایمان آورده‏اید، اموال یکدیگر را به ناحق مخورید، مگر آنکه تجارتى باشد که هر دو طرف بدان رضایت داده باشید. و خودتان را مکشید. هر آینه خدا با شما مهربان است ^[۸۸]). در قستی از آیه آمده است: ﴿ … ان تکونوا تجاره عن تراض منکم … ﴾ این قسمت از آیه بر تراضی اشاره دارد و اینکه معامله بدون تراضی را انجام ندهید.
تراضی عبارت است از: رضایت طرفین، که ارتباطی با رضایت غیر آن دو ندارد، و معنای تجاره عن تراض حصول تراضی به دست آمده و برگرفته از رضایت مستقیم طرفین و یا به وسیله وکالت و امثال آن است و این آیه دلالت بر اینکه تراضی دو مالک باید مقارن عقد باشد و اگر مقارن نباشد تصرف در عوضین حرام می باشد.^[۸۹]
همچنین نفوذ این اصل در علم حقوق کاملا مقبول و مورد اجماع است و فارغ از اینکه حقوقدان وابسته به چه نظام فکری و مکتب حقوقی باشد وجود و ضرورت چنین قیدی را تأیید و تأکید می کند.
به رغم نوزایی و احیای دوباره شکل گرایی در حقوق معاصر و ازدیاد شیوه های تشریفاتی در انعقاد، قابلیت استناد و اثرگذاری برخ از اعمال حقوقی و دخالت دولت در این زمینه و تهدید قلمرو حاکمیت افراد ، رضایی بودن اعمال حقوقی کماکان به عنوان یک اصل و قاعده قابل تمسک در نظام حقوقی ایران، جایگاه مستحکمی دارد. اصل رضایی بودن اعمال حقوقی به دلیل ماهیت و ذات موافق با طبع بشر و فطرت انسانی، همچنین برخورداری از برخی آثار بسیار مهم چون: امکان استفاده از اراده ضمنی در تشکیل عقود و ایقاعات و تسهیل قراردادهای از راه دور و امکان تفسیر موسع و مرافقت نهادهای عقیدتی و اقتصادی با آن، هنوز به حاشیه رانده نشده است و در مقام تقابل با شکل گرایی، اصالت خود را از دست نداده است، به ویژه آن که پایبندی به اصل رضایی بودن مانع از تشریفات بنا به درخواست و تراضی طرفین نخواهد بود، چرا که اصل رضایی بودن یک نهاد تکمیلی است.^[۹۰]
بر این اساس در هر جا که تراضی مورد خدشه قرار گیرد و یکی از طرفین توانایی اثبات ناعادلانه بودن تفاوت قیمت پیش آمده میان عوضین را نداشته باشد، ممکن است دادرس به دلیل بر هم خوردن یکی از شروط اساسی معامله وارد در جریان آن شود و آن را تعدیل کرده و تعادل را برقرار کند.
۴.۱.۲.۳ـ اکل به باطل
از مبانی دیگری که در حقوق اسلام و نزد فقهای امامیه برای اثبات ضرورت تعدیل قرارداد می توان به آن استناد کرد قسمتی دیگر از آیه ۲۹ سوره نساء است که از آن به اکل مال به باطل تعبیر شده است و در آن میفرماید :… ﴿یا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ … ﴾ ،(یعنی اى کسانى که ایمان آورده‏اید، اموال یکدیگر را به ناحق مخورید.^[۹۱]) در مورد ضرورت نزول این آیه و تاثیری که در نظام معاملات اسلام می گذارد گفته شده است:
اصل اکل مال غیر به باطل، از تاسیسات حقوقی قران به شماره میاید که در اصطلاح حقوقی به استفاده یا دارا شدن بدون جهت یا دارا شدن غیر عادلانه تعبیر میشود. تعبیر عرفی و عامیانه مال مردم خوردن که ترجمه عادی اکل مال به باطل است، مبین یک اصل کلی در تملک انتفاع نامشروع است^[۹۲].
﴿یا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ﴾ این آیه در واقع زیر بناى قوانین اسلامى را در مسائل مربوط به (معاملات و مبادلات مالى) تشکیل مى‏دهد، و به همین دلیل فقهاى اسلام در تمام ابواب معاملات به آن استدلال مى‏کنند، آیه خطاب به افراد با ایمان کرده و مى‏گوید: (اموال یکدیگر را از طرق نابجا و غلط و باطل نخورید) یعنى هر گونه تصرف در مال دیگرى که بدون حق و بدون یک مجوز منطقى و عقلانى بوده باشد ممنوع شناخته شده و همه را تحت عنوان (باطل) که مفهوم وسیعى دارد قرار داده است.مى‏دانیم (باطل) در مقابل (حق) است و هر چیزى را که ناحق و بى هدف و بى پایه باشد در برمى‏گیرد، در آیات دیگرى از قرآن نیز با عباراتى شبیه عبارت فوق، این موضوع تأکید شده، مثلا: به هنگام نکوهش از قوم یهود و ذکر اعمال زشت آنها مى‏فرماید: ﴿و أَکْلِهِمْ أَمْوالَ النَّاسِ بِالْباطِلِ﴾ : ^[۹۳] آنها در اموال مردم بدون مجوز و به ناحق تصرف مى‏کردند و در آیه ۱۸۸ بقره، جمله ﴿لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ﴾ را بعنوان مقدمه‏اى براى نهى از کشاندن مردم بوسیله ادعاهاى پوچ و بى اساس به سوى دادگاه ها و خوردن اموال آنها ذکر فرموده است. بنا بر این هر گونه تجاوز، تقلب، غش، معاملات ربوى، معاملاتى که حد و حدود آن کاملاً نامشخص باشد، خرید و فروش اجناسى که فایده منطقى و عقلایى در آن نباشد، خرید و فروش وسائل فساد و گناه، همه در تحت این قانون کلى قرار دارند، و اگر در روایات متعددى کلمه (باطل) به قمار و ربا و مانند آن تفسیر شده در حقیقت معرفى مصداق‏هاى روشن این کلمه است نه آنکه منحصر به آنها باشد.^[۹۴]
پس از اشاره به ضرورت و اهمیت چنین دیدگاهی مناسب است در مورد اینکه چگونه اکل مال به باطل کاربردی می شود و اینکه اگر بخواهیم ان را به عنوان مبنای تعدیل به کار ببریم نحوه به کارگیری آن بر اساس چه باید باشد سخن گوییم، در واقع پس از اثبات نظری آن چگونگی به کار بستن آن از دیدگاه فقهای امامیه و ملاک تشخیص و تعیین مصادیق اکل به باطل از ضروریات است.
دلالت این آیه بر باطل بودن ان در نزد عرف اشاره دارد و اینکه تملک مال غیر بدون رضایت مالک به هر شکل که باشد عرفاً باطل است، پس اکل این چنینی بنا بر مقتضای آیه باطل است… . مراد از باطل همان معنی لغوی ان است و آنچه که به وسیله ى آن باطل بودن تمییز داده می شود عرف است، و علت آن این است که شارع مقدس در خطاباتش به مانند اهل عرف عمل می کند، و خود را به جای یکی از ایشان قرار می دهد، و لازمه این کار آن است که موضوع حکم از اموری باشد که منوط به اعتبار بخشی از سوی طرفین و حکم حاکم باشد و برای عرف در این مورد معتبر است در زمانی که عقول آنان تحقق این امر را اعتبار کند، و خداوند در این مورد تحقق آن را به طرفین واگذار کرده است. و یا می توان گفت تحقق مصادیق آن را خداوند به دست عرف سپرده است، یا این را روشن کرده است که تعیین مصادیق آن جز به وسیله عرف ممکن نیست… پس بر این اساس مشخص می شود درستی استناد به این آیه در موارد معلوم که سبب اکل به باطل از مال دیگری از دید عرف می شود صحیح است، هر چند که حکم شارع را در مورد این مسئله ندانیم و از آیه نیز چشم پوشی کنیم.^[۹۵]
بنابرین در مواردی که عرف بتواند رأی بر ناحق بودن دست اندازی دیگری بر مال طرف مقابل بدهد می توان گفت از مصادیق اکل مال غیر به باطل است و این بی عدالتی باید در قرارداد جبران شود و یکی از راه هایی که در این مورد می توان به کار برد این است که اگر عرف در قراردادی طولانی مدت که تعهدات مالی و عملی آن نیز در طول مدت محقق می شد رأی بر باطل بودن اکل مالی که در نتیجه بر هم خوردن توازن اقتصادی قرارداد به نفع یکی از طرفین قرارداد ایجاد شده است داد، مصداقی از موارد مشمول این آیه می شود و بنابراین باید جبران شود و یکی از راه های جبران این عدم تعادل عوضین برابر سازی ثمن و مثمن رد و بدل شده در قرارداد است.
۴.۱.۲.۴ـ شرط ضمنی
به نسبت دیگر دلایلی که تا به حال در مورد مبنا بودن برای تعدیل قضایی آمد، سخن از شرط ضمنی و مبنا بودن آن نسبتاً جدید، و کنکاش در آن دارای نکات و ناگفته های بدیعی می تواند باشد.
در بیانی دقیق از ویژگی ها و دسته بندی های شرط ضمنی که محل بحث ماست، آمده است:
شرط ضمنی تعهدی است که در متن عقد ذکر نمی شود؛ اعم از آنکه:
ـ پیش از عقد ذکر شود و عقد با لحاظ آن تشکیل شود.
ـ هرگز ذکر نشود و از اوضاع و احوال و سیره عرفی و سایر قرائن مفادش استنباط گردد.
بنابراین، شرط ضمنی را می توان به شرط ضمنی بنایی و شرط ضمنی عرفی تقسیم کرد. مثال برای قسم اول، آن است که قبل از عقد نکاح در مذاکرات ابتدایی، بنای طرفین بر آن بوده که زوجه شاغل است و میل دارد به شغل خود ادامه دهد. در این مورد، چنانچه عقد با همین مذاکرات منعقد شود، شاغل بودن زوجه شرط بنایی تلقی میگردد و زوج نمی تواند زوجه را از شغلش بازدارد. سالم بودن مبیع گرچه در عقد یا پیش از آن شرط نمی شد، ولی به لحاظ بنای عرفی بر سالم بودن آن ، یک شرط ضمن عقد است و از نوع دوم محسوب می شود.^[۹۶]
از همین جهت می توان استدلال کرد که طرفین قرارداد هنگامی که دست به خلق قرارداد جدید می زنند در پی این هستند که عقد را همان گونه که در مفاد معامله پیش بینی کرده اند به ثمر بنشانند اگر به آنها گفته شود که امکان بر هم خوردن تعادل اقتصادی قرارداد وجود دارد به راحتی ممکن است کل قرارداد را قبول نکنند، بنابراین استمرار و تحقق موازنه ارزش عوضین امری حیاتی در این دست معاملات است.
همه موارد معهود بودن در عرف را نباید از مصادیق شرط ضمنی دانست .شرط ماهیتی است وابسته به عقد و مورد آن خارج از موضوع عقد و تابع آن است، در صورتی که بسیاری از موارد معهود عرفی، ممکن است داخل در عقد و از اجزاء مورد معامله باشد، که در این صورت این موارد را نمی توان شرط ضمن عقد تلقی کرد. مثلاً در ماده ۳۵۶ قانون مدنی عرف تعیین کننده اجزاء مبیع معرفی شده است، در حالی که اجزاء مبیع را نمی توان مورد شرط ضمنی دانست. زیرا اجزای مبیع خود اجزای موضوع عقد بیع و مورد احکام مربوط به آن است نه مورد شرط ضمن بیع، در نتیجه در صورت فقدان اجزای مزبور، در حقیقت قسمتی از موضوع خود عقد را باید منتفی دانست که اثر آن، بطلان عقد نسبت به اجزای مقصود مبیع است. مانند اینکه پس از فروش خانه ای معلوم شود که بعضی اتاقهای آن فاقد در و پنجره است که در این وضعیت باید معامله را نسبت به در و پنجره های غیر موجود باطل دانست و از ثمن معامله به نسبت ارزش در و پنجره ها کسر کرد. در عین حال خریدار می تواند معامله را به استناد خیار تبعض صفقه فسخ کند، در صوتی که اگر مورد شرط موجود نباشد و تخلف محقق گردد، برای مشروط له منحصراً خیار تخلف شرط ثابت می گردد و او دیگر استحقاق استرداد قسمتی از ثمن را ندارد، زیرا هیچ جزئی از ثمن در برابر شرط ضمن عقد قرار نمی گیرد.^[۹۷]
در نمونه ای از چگونگی لحاظ کردن شرط ضمنی در مورد زمانی که برابری مالی عوضین بر هم خورده است و در واقع خیار غبن بوجود آمده است، در رابطه با مبنا بودن شرط ضمنی چنین گفته شده است که:
مغبون بر معامله اقدام کرده است براین اساس که مبیع مساوی با متاع او از لحاظ قیمت باشد و مانند اینکه تساوی مالیت را شرط کرده باشد و اگر کمتر باشد از باب تخلف از شرط است اولاً لحاظ کردن مساوات به مانند تقیید کردن معامله است ثانیاً مستلزم معامله نیست و هم چنین به عنوان داعی نیست که آن را بتوان رد کرد و گفت تخلف از آن باعث بوجود آمدن حقی نمی‌شود بلکه این مسئله از باب شرط ضمنی است ماند ویژگی قیمت بنابراین به شکل تعدد مطلوب لحاظ می‌شود و آنچه در صورت تخلف لحاظ می‌شود خیار است مانند دیگر شروط صریح و ضمنی.^[۹۸]
۴.۱.۲.۵ـ قاعده نفی عسر و حرج
از قواعد بسیار مشهور در فقه امامیه قاعده نفی عسر و حرج است که از آن به عنوان لا حرج و یا نفی حرج نیز یاد شده است. این قاعده از قواعدی است که در همه ابواب فقه جریان دارد و منحصر به باب یا ابواب خاصی از فقه نیست، در مورد مفاد و منظور این قاعده گفته شده است:
خلاصه کلام در مورد این مسئله آن است که: منظور از نفی عسر و تنگنا و حرج عدم وجود آنها در دین اسلام است و مقابل آنها وسعت و آسانی و راحتی است، خداوند تبارک و تعالی در این دین ـ که عبارت است از مجموعه احکام متعلق به افعال مکلفین یا موضوعات خارجی آن، مانند برخی از احکام وضعی چون طهارت و نجاست و ولایت، آزاد بودن و بندگی و زوجیت ومانند آن ـ حکمی را که موجب حرج و تنگی و سختی باشد قرار نداده است، بلکه این دین، دین آسانی و سهولت است، و مردم یا معتقدان به این دین از لحاظ انجام اعمال آن در راحتی هستند؛ و به همین جهت فرموده اند: خوارج به دلیل جهالتشان خود را به سختی انداخته اند، دین گسترده تر از آن چیزی است که آنها تصور می کنند و مانند این معنا، روایات در حد استفاضه وارد شده است و مراد از نفی حرج نفی حکم به لسان نفی موضوع نیست چنانکه در مورد لا ضرر گفته شد.^[۹۹]
در برخی مواقع ممکن است میان دو قاعده تعارض پیش آید چنانکه میان قاعده لاحرج و لا ضرر ممکن است چنین حالتی بوجود آید، بر این اساس در مورد تعارض قاعده نفی ضرر که از مبانی مسلم برای اثبات مبنای انواع تعدیل در انواع قراردادهاست و قاعده نفی عسر و حرج گفته شده است:
«در مواردی که اعمال قاعده نفی حرج موجب ضرری برای طرف دیگر شود، و یا برعکس، جاری شدن قاعده لا ضرر نسبت به موردی، سبب ایجاد حرج و مشقتی برای دیگری شود، بین قاعده نفی عسر و حرج و قاعده لاضرر، در ظاهر تعارض به وجود می آید. برخی از فقها در این موارد قائل به تقدم قاعده نفی عسرو حرج بر قاعده لاضرر بوده و آن را حاکم بر لاضرر می دانند، در حال که برخی دیگر مانند امام خمینی لسان هر دو دلیل را نفی تشریع احکام ضرری و حرجی می دانند، و لذا بر این عقیده اند که هیچ یک بر دیگری مقدم نمی شود و حکومت ندارد.^[۱۰۰]»
تغییر اوضاع و احوال که ملاکات بوجود آورنده آن همان چیزی است که در بحث از تعدیل ضرورت دارد در بسیاری از موارد سبب بر هم خوردن تعادل عوضین است و فردی را که دچار ضرر شده است را دچار سختی و دشواری در انجام مورد قرارداد ازلحاظ مالی می کند. بنابراین این مشقت در اجرای تعهد هم می تواند شامل مواردی شود که انجام فیزیکی موضوع قرارداد مطرح است و هم در برخی مواقع می تواند منجر به این شرایط شود که دیگر نتوان بوسیله آنچه که در ابتدا از نظر مالی توافق شده ادامه قرارداد را مقرون به صرفه و مستدام کرد.
در مورد تغییر شرایط اوضاع و احوال به قاعده نفی عسر و حرج نیز میتوان استناد کرد. همان طور که می دانیم خداوند در آیه ۷۸ سوره حج فرموده است: (ما جعل لکم فی الدین من حرج﴾ و در آیه ۱۸۵ سوره بقره آمده است: (یرید الله بکم الیسر ولا یرید الله بکم العسر﴾ و در آیه ۲۸۶ همین سوره گفته است: ﴿لا یکلف الله نفسا الا وسعها﴾ و آیه ۶ سوره مائده مقرر داشته که: ﴿ما یرید الله لیجعل علیکم من حرج﴾ و در آیه ۲۸۰ سوره بقره فرموده است: ﴿ان کان ذو عسره فنظره الی میسره﴾ و ما را هدایت می کند که اگر عسر و حرج پیش آمد به شکل میسور و قابل تحمل و معقول عمل شود. قاعده نفی عسر و حرج متخذ از این قبیل آیات و روایات و همچنین مبتنی بر حکم عقل و عدل و انصاف است.^[۱۰۱]
می توان گفت قاعده نفی عسر و حرج در واقع در راه گشایی و حکم بر اینکه چگونه می توان ادامه معامله را تداوم بخشید دلالت مناسبی دارد و طبق مفاد مستنبط از آن ما را به این معنا رهنمون می کند که اگر شرایط قراردادی اینگونه وضعیتی پیش آمد که منافع فرد در صورت ادامه قرارداد از لحاظ مالی مقرون به صرفه نبود با او باید چنان رفتار کرد که دچار تنگنا و سختی نشود، بنابراین این قاعده در مورد تعدیل قرارداد بیشتر از لحاظ تعیین تکلیف متضرر راهگشاست هر چند اگر تغییر اوضاع و احوال منجر به بر هم خوردن تعادل ثمن و مثمن شود نیز میتوان به این قاعده استناد کرد اما باید توجه داشت که بسیاری از موارد تغییر اوضاع و احوال ناظر بر برهم خوردن تعادل عوضین نیست.
ممکن است با تغیییر اوضاع و احوال قرارداد انجام دادن مورد معامله دشوار گردد بدون اینکه از نظر مالی فشاری بر هیچ یک از طرفین وارد آید، حتی ممکن است تغییر اوضاع و احوال منجر به بر هم خوردن تعال عوضین به صورت فاحش و چه بسا افحش گردد اما این عدم تعادل عوضین، فشار مالی که سبب دشواری استمرار قرارداد شود را به خاطر قدرت مالی زیاد فرد به ظاهر متضرر به وجود نیاورد. بنابراین قاعده نفی عسر و حرج مطلقا نمی تواند مبنایی برای تعدیل قرارداد در انواع مختلف آن شود، بلکه بر خلاف مبانی پیشین تنها در موارد پیش گفته می تواند کاربرد داشته باشد.
۴.۲ـ مبانی غربی تعدیل قضایی
۴.۲.۱ ـ توافق طرفین
۴.۲.۱.۱- طرح بحث
در مورد مبانی مطروحه برای تعدیل قضایی که سه مورد از آنها را در ابتدای این رساله عنوان کردیم اولین آنها تبانی دو طرف قرارداد بود، در این رساله به شرط تبانی و شرط ضمنی اشاره ای گذرا شده است و در این بخش به نوع طرح این مبنا در مستدل ساختن تعدیل قضایی می پردازیم.
در این مورد گفته شده است:
«ممکن است به استناد اصل حاکمیت اراده و اصل لزوم و اصل اجباری بودن قراردادها گفته شود که قاضی چنین اختیاری ندارد و اجرای قرارداد موصوف برای متعهد الزامی است و او نیز حق فسخ نداد، اما با کمی دقت و واقع بینی و تحلیل بنای تراضی طرفین و استناد به شرط ضمنی آنان که قرارداد را بر پایه آن منعقد کرده اند می توان راه حل دیگری ارائه داد. بدین بیان که به طور نوعی و در غالب قراردادها طرفین با در نظر گرفتن شرایط زمان انعقاد آن به توافق می رسند. به طوری که می توان به عنوان یک قاعده در تمامی قراردادهای مستمر معوض شرط بنایی طرفین را ادامه و استمرار آن شرایط و تغییر متعارف آن دانست. در فقه اسلامی نه تنها شرط مقدر و ضمنی الزام آور است بلکه شرط بنایی و تبانی نیز الزام آور است … بنابراین در صورت بروز اختلاف دادرس نمی تواند به این تبانی و تراضی بی توجهی کند و آن را نادیده انگارد بلکه باید قرارداد را چنان که دو طرف پذیرفته اند تعدیل نماید.^[۱۰۲] »
به استناد چنین استدلالی مؤلف سخن پیش گفته تبانی دو طرف قرارداد را دلیل بر اثبات مبنای تعدیل قضایی می داند، آنچه که از تبانی دو طرف به ذهن متبادر می شود همان وجود شرط بنایی یا تبانی است، این شرط بر اساس مذاکرت پیش از عقد بوجود میاید به این معنا که ممکن است طرفین پیش از بسته شدن قرارداد بر مبنای مذاکراتی که داشته اند برخی شروط و شرایط خاص را مورد بحث قرار داده باشند و با توافقی که در این موارد انجام داده اند بر انجام معامله متفق شده اند هر چند این شروط و شرایط را در متن عقد ذکر نکرده باشند.
مصنف در ادامه شرط ضمنی را هم تحت عنوان این بخش که تبانی طرفین است آورده^[۱۰۳] و شرط ضمنی را نیز به عنوان مبنای تعدیل قضایی می آورد، در حالیکه تفاوت شرط ضمنی و شرط تبانی آشکار است و نمی توان گفت شرط تبانی مبنی تعدیل قضایی است و ناگهان در میان سخن شرط ضمنی را هم به عنوان مبنا عنوان کرد . در ادامه نیز با پیش کشیدن تراضی ظاهراً سعی بر این دارد که آوردن دو مبنای شرط بنایی و شرط ضمنی را موجه کند و در واقع نهادهای حقوقی مشابه را خلط کرده است.
بر همین اساس در این بخش نویسنده به طور اعم به دنبال این است که بگوید اگر توافق دچار اختلالاتی شد که اصل تراضی را مخدوش کرد، این امر می تواند مبنای تعدیل قضایی باشد، و اگر این معنای ساده را که می توان از آن به عنوان خلاف توافق بودن نام برد را به کار می برد دچار چنین تکلفاتی نمی شد.
۴.۲.۲ ـ معنای توافق
توافق از اموری است که تا پیش از انعقاد عقد را در برمی گیرد و قرارداد بر پایه توافقاتی امضا می شود که مورد قبول متعاملین است و میتوان گفت آنها با امضا کردن قرارداد تنها بر انچه که توافق کرده اند صحه میگذارند. در نگاه اول ممکن است فرد تصور کند که توافق و عقد تفاوت چندانی ندارند اما باید گفت توافق نتیجه مذاکراتی است که مود قبول طرفین قرار می گیرد و در نهایت منجر به ایجاد معامله می شود. ساده ترین شکل توافق همان ایجاب و قبول مصطلح در معاملات است.
در یک قرارداد معمولی طرفین باید به توافق برسند و قرارداد باید از ایجاب و قبول تشکیل شده باشد، ایجاب به معنی وعده موجب یا خواهان ایجاد معامله است و قبول رضایت قابل است که مطابق با عبارات ایجاب عنوان می گردد در صورتی که قابل معانی مورد پیشنهاد موجب را رد کند، یا ادعا کند موضوع ان را به خاطر توصیفات آن پذیرفته است، یا ادعا کند عبارات ایجاب را به عنوان اینکه ایجاب است قبول نکرده، توافقی صورت نگرفته است. همچنین در صورتی که هیچ ایجابی واقع نشده باشد، یا اینکه ایجاب پیش از اعلام قبول پس گرفته شود نیز توافقی شکل نمی گیرد.^[۱۰۴]
شاکله اصلی توافق را همین ایجاب و قبول تشکیل می دهد که باید متناسب با یکدیگر باشند و مورد قبول و رضای طرفین باشد به گونه ای که ایجاب و قبول به مانند دو چرخ دنده کاملاً با یکدیگر منطبق شده و با ابراز قبول از سوی قابل چرخ دنده ها به کار افتاده و موتور قرارداد و امضای قرارداد به کار افتد.
۴.۲.۳ ـ نقص قراردادی
۴.۲.۳.۱ ـ نقص قراردادی مربوط به طرفین
در حقوق انگلستان ـ که تعریف توافق در بخش سابق از آن مأخوذ شده است ـ به انواعی از موارد مورد استناد در رد قرارداد به علت کامل نبودن توافق بر اثر نقص در شرایط متعاملین اشاره شده است، به عنوان مثال در مورد تسامح آمده است:
اظهار کننده ای که اظهار خلاف واقع را از روی تسامح انجام می دهد، همانند سؤعرضه متقلبانه، مسئول جبران خسارت است. قاضی لرد دنینگ در این باره می گوید: (… اگر شخصی به واسطه اظهارات خلاف واقع ناشی از تسامح، دیگری را به انعقاد قرارداد با خود یا با ثالث ترغیب نماید، ممکن است مسئول جبران خسارت باشد). از آنجا که وظیفه عدم اظهار خلاف واقع، به موجب کامن لو وظیفه ای مبتنی بر مسئولیت مدنی است، هر گونه دعوایی در این مورد باید در قلمرو قواعد مسئولیت مدنی باشد و خسارتها با معیارهای سنجش مسئولیت مدنی ارزیابی شود.^[۱۰۵]
در حقوق انگلستان که مهد حقوق کامن لو است هر چند بر خلاف نظام حقوقی اسلام و به شکل دقیق تر امامیه مصادیق و معیارهای مورد توجه برای کشف زمینه های بر هم زدن توافق که مربوط به اطراف معامله است به روشنی منقح نشده است، اما از لحاظ تعیین تکلیف فردی که در معامله سبب برهم خوردن آن شده است دقیق تر و روشن تر عمل کرده و این را به مسئولیت مدنی مربوط می داند.
شایان ذکر است که معیارهای مشخص اسلام در مورد شخصیت طرفین معامله که باعث شناخت دقیق شرایط طرفین می شود عبارتند از : بلوغ، عقل و قصد.
در اینجا از سه شرط بحث مى‌کنیم: بلوغ، عقل، قصد. نقطۀ مقابل بلوغ شخص نابالغ است و لو قریب البلوغ باشد،… شرط دوّم عقل و شرط سوّم قصد است که منظور از آن ارادۀ جدیّه است، شخص مست ارادۀ جدى ندارد و یا شخص خواب ممکن است اجرای صیغه کند در اینجا نیز قصد نیست غالط و ساهى هم قصد ندارد. این سه شرط در همۀ عقود هست و منحصر به عقد نکاح نیست غالب ادلّۀ این شروط در تمام عقود (بیع، اجاره، صلح، هبه، مزارعه، …) یکى است.^[۱۰۶]
۴.۲.۳.۲ ـ نقص قرارداد با توجه به شرایط عقود دوجانبه