البته اصل قانونی بودن مجازاتها شامل اقدامات تامینی نیز هست چراکه برخی از این اقدامات همچون اعزام مجرم به تبعیدگاه ها و یا کارگاه های کشاورزی و صنعتی که سالب آزادی بزهکار است و در قانون اقدامات تامینی مصوب ۱۳۳۹ به آن اشاره شده بود، جنبه تنبیهی و کیفری دارند.
اسناد بین المللی حقوق بشر از جمله اعلامیه جهانی حقوق بشر و میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی، این اصول حیاتی زندگی اجتماعی انسانها را مورد پذیرش قرار دارند و به تبع آن قوانین داخلی کشورها نیز به شناسایی آن ها پرداختند همچنانکه اصول ۲۲ و ۳۶ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، پیروی از قانونمندی جرائم و مجازاتها را مورد تاکید قرار می دهد.
قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ نیز فصل چهارم از کتاب اول (کلیات) را تحت عنوان «قانونی بودن جرایم، مجازاتها و دادرسی کیفری» به بیان مجدد دو اصل مورد اشاره، اختصاص داده و در مواد ۱۲ و ۱۳ خود به لزوم انطباق مجازاتها و اقدامات تامینی و تربیتی با قانون توجه میکند. ماده ۲ همین قانون که جرم را فعل یا ترک فعلی میداند که «در قانون» برای آن مجازات تعیین شده است، حاوی تاکید بر لزوم قانونی بودن جرائم است هر چند که این پرسش را بعد از گذشت ۲۲ سال از تصویب قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۰، یکبار دیگر مطرح میکند که چرا مقنن پاسخ به جرم را صرفاً مجازات دانسته است، حال آنکه ماهیت برخی اقدامات تامینی و تربیتی، تفاوتی با کیفر به معنای اخص کلمه ندارد؟ نقصانی که انتظار میرفت در قانون جدید، برطرف گردد.

در باب اطفال و نوجوانان اما، پیمان نامه حقوق کودک در قسمت الف از بند دو ماده ۴۰ مقدر میدارد:
هیچ کودکی نباید به سبب فعل یا ترک فعلی که در زمان ارتکاب بموجب قوانین ملی یا بین المللی ممنوع نبوده است، مجرم، متهم یا مظنون به نقض قوانین کیفری شناخته شود.
بنابراین می بینیم که جرائم ارتکابی اطفال و نوجوانان و نیز مجازات ها و اقدامات تامینی و تربیتی قابل اعمال در مورد آنان باید توسط مقنن بشکلی صریح و روشن با حداقل میزان نیاز به تفسیر، تعریف شوند تا در مرحله رسیدگی قضایی و نیز اجرا، به حربه سوء استفاده مبدل نشوند. به این معنا که نقاط مبهم و تفسیربردار قانون راهی باشد برای اجرای نظرات و سلیقه های شخصی، خروج از چهارچوب قانون و نهایتاً آسیب رساندن به کودک و نوجوان درگیر در فرایند عدالت کیفری.
نکته ای که اشاره به آن حیاتیست آن است که حتی در صورت استفاده از روش های قضازدایی با هدف پرهیز از وارد کردن کودک به نظام دادرسی رسمی و نتیجتاً بد نام شدن وی، در هر مرحله از اقدام، باید حدود و ثغور اختیارات به نحو دقیق در قوانین مشخص گردد تا خارج کردن طفل از نظام رسمی عدالت کیفری دریچه ای نباشد برای بی قانونی و اجرای نظرات و سلیقه های شخصی. در همین راستا،قاعده یازدهم مقررات پکن،تحت عنوان قضازدایی،در بند دوم،به درستی اشاره میکند:
نیروی انتظامی، دادستانی یا سایر نهادهای رسیدگی به پرونده های نوجوانان دارای اختیار خواهند بود تا در مورد اینگونه پرونده ها بنا به صلاحدید خود، بدون ارجاع به رسیدگی های رسمی، ((طبق ضوابطی که بدین منظور در نظام قضایی مربوطه مقرر گردیده و همچنین مطابق اصول مصرح در مقررات حاضر)) تصمیم گیری نماید.
به عبارت دیگر توسل به روش های تغییر مسیر اگرچه اهدافی مثبت را دنبال می کنند نباید ناقص اصل مسلم قانونی بودن جرائم، مجازات ها و اقدامات تامینی و تربیتی باشند. در غیر اینصورت چه بسا آسیب و صدمه وارده به کودک و نوجوان به مراتب بیشتر از وضعیت حضور او در سیستم دادرسی کیفری اطفال و نوجوانان باشد.
ج- اصل تناسب جرائم و مجازات ها
مقصود از متناسب بودن مجازات با جرم ارتکاب یافته آنست که ((مقیاس و اندازه مجازات باید تابع زیانی باشد که به جامعه وارد شده است، حال ماهیت این زیان مادی باشد یا معنوی.))^[۴۵]
بعبارت دیگر ((شدت مجازات باید میزان تقبیح یا عدم تایید رفتار مجرمانه را نشان دهد و نیز شدت مجازات باید با مقدار تقبیح یا عدم تایید افزایش یابد و عدم تایید و تقبیح نیز باید متناسب با شدت جرم افزایش یابد پس هرچه جرم شدیدتر باشد مجازات شدیدتری خواهد داشت و یا میتوان گفت که باید بین شدت جرم ارتکاب یافته و مجازات معین شده، همبستگی وجود داشته باشد.))^[۴۶] به منظور رعایت ارتباط میان جرم ارتکابی و مجازات تعیینی باید به عناصریهمچون شدت جرم و نیز تقصیر متهم توجه نمود.
یعنی هر اندازه جرم سنگین تر و آگاهی مرتکب عمیق تر باشد طبیعتا پاسخ به آن سخت تر خواهد بود.^[۴۷]
تقسیم بندی جرائم به عمدی و غیر عمدی نیز با توجه به عنصر تقصیر و هدف و آگاهی مرتکب صورت میگیرد. با این مقدمه، در باب بزهکاری اطفال باید گفت که نخست، جرائم کودکان و نوجوانان غالبا خفیف هستند بنحوی که ترجیح بریکارگیری کلماتی چون نقض قانون است تا جرم و بزه، که بمراتب بار منفی بیشتری را منتقل می کنند و دوم اینکه کودک و نوجوان در نقض قوانین کیفری معمولا دارای آگاهی و انگیزه قوی برای زیر پا گذاشتن حد و مرز های قانونی نیست همچنان که پیش تر اشاره شده ارتکاب جرم از سوی طفل و نوجوان گاه صرفا با هدف تفریح و تفنن و یا با تاثیر از شرایط نا مساعد زندگی او، صورت میپذیرد. بنابراین مقنن کیفری در تعیین مجازات ها و اقدامات تامینی متناسب با جرائم کودکان و نوجوانان باید به دو موضوع پیش گفته توجه نماید. کیفرهایی چون حبس و نگهداری طولانی مدت در کانون های اصلاح و تربیت باید تنها در خصوص جرائم سنگین و موارد ضروری مورد استفاده قرار گیرند چرا که علاوه بر تدارک سابقه منفی برای کودک و نوجوان و بد نام ساختن او راهیست برای آشنایی با سایر جرائم و شیوه های متنوع ارتکاب آنها.
از سوی دیگر قاضی نیز در انتخاب واکنش مناسب به جرم ارتکاب یافته توسط نوجوان باید در چهار چوب قانون و با توجه به وضعیت طفل و نوجوان و با هدف اصلاح وی، مناسبترین پاسخ را مورد حکم قرار دهد.
بند ۴ ماده ۴۰ پیمان نامه حقوق کودک در همین راستا مقرر میدارد:
به منظور تضمین اینکه با کودکان به روشی متناسب با رفاه و شرایط و جرم آنها رفتار شود، باید تمهیدات گوناگونی از قبیل مقررات مراقبت، راهنمایی و نظارت و نیز مشاوره، تعلیق مجازات، نگهداری توسط خانواده جایگزین، آموزش و برنامه های آموزش حرفه ای و سایر اقدامات جایگزین مراقبت در موسسات فراهم باشد.
قاعده هفدهم از حداقل مقررات استاندارد سازمان ملل متحد برای دادرسی ویژه نوجوانان (مقررات پکن) نیز،در تایید و تاکیدی بجا و مناسب اشاره میکند:
واکنش اتخاذ شده همواره نه تنها متناسب با شرایط و سنگینی جرم بلکه همچنین متناسب با شرایط و نیازهای نوجوان و نیز نیازهای اجتماع خواهد بود.
جای بسی خوشحالیست که قانونگذار ایرانی،در قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ به مباحث فوق توجه داشته و لذا تلاش نموده با ارائه پاسخ های متنوع به دادگاه رسیدگی کننده به جرائم اطفال و نوجوانان، قاضی را در انتخاب واکنشی متناسب با جرم، یاری نماید.
ماده ۸۸ این قانون در ارتباط با جرائم تعزیری اطفال و نوجوانان ۱۵ تا ۹ سال تمام شمسی برخوردهایی چون تسلیم به والدین یا سرپرست قانونی با اخذ تعهد به تربیت طفل و نوجوان ، تسلیم به اشخاص حقیقی یا حقوقی دیگر در صورت عدم صلاحیت اولیا و سرپرست قانونی طفل و یا عدم دسترسی به آنها، نصیحت توسط قاضی، اخذ تعهد کتبی و البته نگهداری در کانون اصلاح و تربیت را در صورت ارتکاب جرائم تعزیری درجات یک تا پنج پیش بینی نموده است و در تبصره یک همین ماده قید می نماید که دو اقدام اخطار و اخذ تعهد کتبی و نگهداری در کانون های اصلاح و تربیت تنها درباره کودک و نوجوان ۱۵ تا ۱۲ سال قابل اجراست.
تبصره دو همین ماده درباره جرائم موجب حد و قصاص فقط کودک و نوجوان بین ۱۵ تا ۱۲ سال را مستوجب اخطار و اخذ تعهد و یا نگهداری در کانون میداند و در مورد اطفال ۱۲ تا ۹ سال صرفاً حکم به تسلیم وی به والدین یا اشخاص حقیقی یا حقوقی دیگر و عندالاقتضا نصیحت توسط قاضی را مجری میداند.
طبیعتاً با افزایش سن نوجوان به ۱۸ تا ۱۵ سال و ارتکاب جرم تعزیری، نگهداری در کانون، جزای نقدی و ارائه خدمات عمومی در ماده ۸۹ پیش بینی شده است که البته در تلاشی قابل تقدیر، تبصره دوم همین ماده امکان حکم به اقامت در منزل در ساعات معین و یا نگهداری در کانون در دو روز آخر هفته بجای مجازات نگهداری و یا جزای نقدی تعزیرات درجات یک تا پنج را ممکن می سازد.
ضمن اینکه ماده ۹۱ نیز در جرایم موجب حد و قصاص بالغین کمتر از ۱۸ سال، وجود شبهه در رشد و کمال عقل نوجوان و عدم درک حرمت جرم ارتکابی را سبب معافیت او از مجازات حد و قصاص و محکومیت به مجازات های پیش بینی شده در فصل دهم از بخش دوم کتاب اول این قانون میداند.
مواد مورد اشاره که ذیل فصل ده این قانون تحت عنوان ((مجازات ها و اقدامات تامینی و تربیتی اطفال و نوجوانان)) جا گرفتند، حکایت از برداشتن گامی بزرگ به جلو دارند، چرا که در عین ارائه پاسخ های متنوع نسبت به جرائم اطفال و نوجوانان که در قانون پیشین سابقه ای ندارند و توجه به سن مرتکب جرم از ۹ سال تا ۱۸ سال و تقسیم بندی آن، دست قاضی را برای انتخاب صحیح ترین واکنش نسبت به رفتار کودک و نوجوان در محدوده قانون باز میگذارند.تلاشی که امید به ادامه و تکمیل آن داریم.
د-اصل فردی کردن مجازات ها
((اصل فردی کردن مجازات ها عبارتست از اعمال و اجرای مجازاتی متناسب با شخصیت و ویژگی های جسمانی، روانی و اجتماعی فرد مرتکب که به اعتبار ماهیت جرم ارتکابی یا خصوصیات مجنی علیه از طرف مقنن پیش بینی شده و از سوی قوای قضائیه و مجریه به منصه ظهور رسیده و ممکن است حسب مورد منجر به تشدید، تخفیف یا تعلیق و… مجازات گردد.))^[۴۸]
واقعیت آنست که مجازات ها و اقدامات تامینی و تربیتی باید با تفاوتهای فردی و شخصیتی افراد ارتباط داشته باشند و این مقتضای انصاف است که بواقع نمی توان با استناد به اصل تساوی مجازاتها، با همه بزهکاران یکسان برخورد کرد چراکه در عمل نیز تاثیر اقدامات و مجازات های مشابه در افراد بزهکار، بسته به روحیات، تفکر، فرهنگ و شخصیت آنان، تفاوت می یابد.
این ملاحظات در باب قانونگذاری و رسیدگی به جرایم اطفال و نوجوانان بطریق اولی باید رعایت شود همچنانکه در شرح قاعده پنجم از مقررات پکن می خوانیم:
واکنش در برابر بزهکار نوجوان باید نه تنها با توجه به سنگینی جرم بلکه مبتنی بر شرایط شخصی نیز باشد.
شرایط فردی بزهکار (مثلاً موقعیت اجتماعی، وضعیت خانوادگی، آسیب ناشی از بزه یا سایر عوامل موثر بر شرایط شخصی) باید بر تناسب واکنش ها (مثلاً توجه به تلاش بزهکار جهت جبران خسارت فرد زیان دیده یا تمایل وی به بازگشت به زندگی سالم و سودمند) تاثیر داشته باشد.
بسته به اینکه مقنن در مقام تعیین مجازاتها، و پیش بینی نهادهای مختلف، متناسب با شرایط روحی کودکان و نوجوانان، به وضع قانون بپردازد یا قاضی در برخورد با هر پرونده بطور ویژه به وضعیت زندگی و علل ارتکاب جرم توسط کودک توجه نماید و یا در مرحله اجرا، قاضی اجرای احکام ملاحظات فوق را منظور کند، فردی کردن مجازات ها را در سه سطح تقنینی، قضایی و اجرایی مورد بحث قرار میدهند که ذیلاً به آنها خواهیم پرداخت.
۱- فردی کردن تقنینی
نخست باید به این نکته اذعان داشت که ((مرحله تقنین، مهمترین مرحله فردی کردن است زیرا با توجه به حاکمیت اصل قانونی بودن مجازاتها در حقوق جزای عرفی، در صورت عدم پیش بینی اصل فردی کردن از سوی قانونگذار، مراحل بعدی هم سالبه به انتفاء موضوع خواهد بود.))^[۴۹]
پیش بینی نهادهایی همچون تعلیق تعقیب، تعلیق اجرای مجازات، آزادی مشروط، اعطای اختیار اعمال کیفیات مخففه و مشدده و تعیین حدود آنها، تعیین حداقل و حداکثر در مجازات ها از جمله نمونه های انعکاس اصل فردی کردن در مرحله قانونگذاری هستند.
دراینجا ضروت دارد که به لزوم تهیه پرونده شخصیت کودک و نوجوان معارض قانون نیز اشاره کنیم.
درحقیقت در نخستین مرحله، این قانونگذار است که باید قضات را به تشکیل چنین پرونده ای که در بردارنده اطلاعات پزشکی، روانشناختی و خانوادگی طفل و نوجوان است و نظر متخصصان مختلف پزشکی، روانپزشکی و اجتماعی در آن لحاظ می شود، الزام کند.
قاعده شانزدهم مقررات پکن نیز در همین راستا توصیه میکند:
در کلیه موارد به استثنای موارد مربوط به جرایم خرد، پیش از اتخاذ تصمیم نهایی و صدور حکم، پیشینه و شرایط زندگی نوجوان یا شرایط جرم بررسی خواهد گردید تا صدور حکم عادلانه توسط مرجع ذیصلاح را تسهیل نماید.
در نظام حقوقی ما، در حال حاضر،ماده ۲۲۲ قانون آئین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب ۱۳۷۸ در اشاره ای نه چندان صریح، تحقیق در باب وضعیت روحی، روانی و خانوادگی طفل را، البته بنابر صلاحدید قاضی، پیش بینی نموده است.
از این جهت باید گفت که لایحه آئین دادرسی کیفری در توجه به ضرورت تشکیل پرونده شخصیت بویژه برای اطفال و نوجوانان، نسبت به قانون فعلی آئین دادرسی کیفری، گام هایی به جلو برداشته و در ماده ۲۸۶ مقرر میدارد:
علاوه بر موارد مذکور در ماده ۳۰۲ این قانون، در جرایم تعزیری درجه پنج و شش نیز تشکیل پرونده شخصیت در مورد اطفال و نوجوانان الزامیست.
مطابق ماده ۳۰۲:
به جرایم زیر در دادگاه کیفری یک رسیدگی می شود.
الف- جرایم موجب مجازات سلب حیات
ب- جرایم موجب حبس ابد
پ- جرایم موجب مجازات قطع عضو و جنایات عمدی علیه تمامیت جسمانی با میزان ثلث دیه کامل یا بیش از آن .
ت- جرایم موجب مجازات تعزیری درجه چهار و بالاتر
ث- جرایم سیاسی و مطبوعاتی