اولاً- در حین معامله اساساً دینی وجود ندارد.
ثانیاً- شخصی بر اثر قبول خدمتی در یک بنگاه رسمی و غیر رسمی تعهد می کند که طبق شرایط معین وظیفه و کار خود را انجام دهد و اگر تخلف کرد و خسارتی از تخلف او حاصل شد، این خسارت را که دین او خواهد شد به آن بنگاه بدهد و برای تأمین این قصد از همان حین استخدام ملکی را نزد بنگاه به وثیقه می گذارد که در صورت تخلف و حدوث خسارت تا مبلغ معین (و یا به میزان خسارت وارد شده ) با صدور اجرائیه و فروش مورد وثیقه خسارت خود را از آن محل استیفاء کند.

وثیقه حسن انجام تعهد همیشه به این صورت نیست. چه، ممکن است کسی از کارخانه ای تدریجاً کالا برای فروش بگیرد و سفته به کارخانه بدهد و تدریجاً به کارخانه مقروض شود و برای حسن انجام تعهد به پرداخت وجه سفته ها ملکی را به صاحب کارخانه و رهن بلامدت بدهد تا هر وقت هر قدر از سفته های او واخواست شود با صدور اجرائیه و فروش مواد وثیقه به همان نسبت طلب خود را استیفاء نماید. در این فرض هم در حین معامله وثیقه ای دینی وجود ندارد تا چه رسد به سر رسیدی که برای پرداخت آن معین کنند. شک نیست که مواد ٣٣ و ٣۴ ق.ث. بر نوع دوم از معاملات وثیقه ای صددرصد قابل تطبیق نیست، ولی به اندک عنایت معلوم است که روح مواد مذکور شامل این مورد است و شورای عالی ثبت اخیرا این رویه را پذیرفته است.
سوم- از مواد ٣٣٨ و ١٩٧ ق.م. معلوم است که در بیع ممکن است ثمن هم عین باشد و هم پول. بنابراین در بیع شرط هم ممکن است ثمن کالا باشد، مثل اینکه شخصی خانه خود را در قبال صد تن پسته به بیع شرط بدهد که در سر رسید پسته را بدهد و خانه را مستخلص کند. در این صورت خسارت تأخیر ماده ٣۴ ق.ث. به آن تعلق نخواهد گرفت و آگهی مزایده هم به عنوان مقدار صد تن پسته باید منتشر شود (مستقیماً از ماده ٣۴ ق.ث. به انضمام مواد ١٩٧ و ٣٣٨ ق.م. از خواص مشترک معاملات وثیقه ای در هر سه نوع آن، این است که معاملات مذکور از طرفین لازم است که در رهن باشد یا بیع شرط یا عقد دیگر، زیرا در ماده ٣۴ ق.ث. معاملات شرطی و رهن در یک سیاق ذکر شده و همه تابع یک حکم اند و عبارت ماده طوری است که نمی توان گفت : «رهن طبق ماده ٧٨٧ ق.م. از طرف مرتهن جایز است، ولی معاملات شرطی طبق ماده ٢١٩ ق.م. نسبت به طرفین لازم است. بنابراین کلمه (می تواند) در ماده ٣۴ ق.ث. اصلاحی ۲۶/۵/۱۳۲۰ به این معنی است که بستانکار حق دارد صدور اجرائیه را بخواهد نه اینکه حق دارد با چشم پوشی از مورد وثیقه (که همان به هم زدن معامله با حق استرداد به تعبیر ماده ٧٨٧ ق.م. میباشد) طلب خود را بر ذمه ی مدیون تحمیل و در نتیجه سند طلب خود را به صورت یک سند ذمّه ای درآورد و مال و دارایی و آزادی مدیون را تهدید کند. در مورد سند ذمّه ای توقیف مدیون جایز است، زیرا این همان وضعی بود که برای اجتناب از آن مواد ٣٣و ٣۴ و ٣۴ مکرر ق.ث. وضع شده است. به این ترتیب مواد قانون ثبت در حدّ خود ناسخ ماده ٧٨٧ ق.م. است.»^[۷]
معاملات رهنی و شرطی و معاملات با حق استرداد و سایر معاملات وثیقه ای تابع مواد ۳۴ و ۳۴ مکرر ق.ث. و ماده ۱۰۸ به بعد آئیننامه اجرائی مفاد اسناد رسمی لازمالاجراء مصوب سال ۱۳۲۲ می باشد.
ولی مقررات اجرای اسناد را می توان در قانون ثبت اسناد و املاک مصوب ۲۶/۱۲/۱۳۱۰ و اصلاحیه مصوب ۲۷/۶/۱۳۲۲ و الحاقی ۱۸/۱۰/۱۳۵۱ و آئیننامه طرز اجرائیه معاملات شرطی و رهنی و با حق استرداد مصوب ۱۶/۲/۱۳۵۲ وزارت دادگستری مشاهده نمود. در واقع آئیننامه اخیرالذکر جایگزین مقررات سابق گردیده و تمامی عملیات اجرائی بر اساس آئین نامه مذکور انجام می گیرد.
بند اول : معاملات رهنی
رهن در لغت به معنی گروگان و در قید چیزی بودن آمده و مترادف آن کلمه وثیقه است به عبارتی رهن گرو گذاشتن مالی است نزد دیگری در قبال دریافت وام تا اداء دین و در واقع نوعی قرض گرفتن است در قبال ترهین مالی بعنوان پشتوانه که تا بازپرداخت آن نزد وام دهنده گرو می ماند. در تحریر الوسیله حضرت امام خمینی (قدس سره الشریف) در تعریف رهن آمده است : رهن عقدی است که جهت وثوق و خاطر جمعی طلبکار بر دینی که بر ذمه بدهکار دارد تشریع شده است و به عینی که گرو داده شده «رهن و مرهون» و به پرداخت کننده آن «راهن» و به گیرنده آن «مرتهن» گفته می شود.
فصل هجدهم قانون مدنی نیز به مبحث رهن اختصاص یافته و به تفصیل شرائط راهن و مرتهن و مورد رهن را بیان نموده است. رهن، عقدی است که بموجب آن، مال مدیون، وثیقه طلب وی قرار می گیرد. به بیان ماده ۷۷۱ ق.م. «رهن عقدی است که بموجب آن مدیون، مالی را برای وثیقه به دائن می دهد. رهن دهنده را راهن و طرف دیگر را مرتهن می گویند.»
بدین ترتیب عقد رهن سبب می شود که طلبکار وثیقه عینی بیابد و بر آن «حق عینی تبعی» پیدا کند؛ بدهکار نتواند در آن تصرفی کند که به زیان مرتهن باشد (ماده ۷۹۳ ق.م.) و طلبکار نسبت به استیفای حق خود از قیمت مال مرهون بر دیگر طلبکاران رجحان یابد.
به عبارت دیگر «رهن عقدی است که بموجب آن بدهکار یا ثالث مال موجود در خارج (اعم از منقول یا غیرمنقول) را بعنوان وثیقه به بستانکار می دهد تا اگر بدهی خود را در سررسید ندهد از محل فروش وثیقه طلب بستانکار داده شود، عقد رهن عقد عینی است و تا به قبض ندهد اثر عقد پدید نمی آید.»^[۸]
«رهن اخص از معاملات وثیقه ای است زیرا به موجب عقد رهن مالی به وثیقه داده می شود ولی عقود دیگری هم وجود دارد که به موجب آن مالی به وثیقه داده می شود.(معاملات وثیقه ای)
از ظاهر ماده ۳۳ و ۳۴ ق.ث. معلوم است که عقد رهن مشمول عنوان معاملات با حق استرداد نیست. در این صورت عنوان معاملات با حق استرداد اخص از عنوان معاملات وثیقه ای است زیرا عنوان اخیر بر رهن هم صدق می کند ولی عنوان معامله با حق استرداد بر رهن صدق نمی کند.»^[۹]
بند دوم : معاملات شرطی
ماهیت معاملات شرطی ناشی از بیع است با حق خیار برای متعاملین و هر چند در باب خیار شرط ضمن مواد ۳۹۹، ۴۰۰و ۴۰۱ ق.م. به توضیح آن پرداخته است اما فصلی از فصول قانون مدنی به بیع شرط اختصاص یافته است و غالب معاملات شرط تحت همین عنوان انجام می گیرد و متبادر به ذهن افراد از معاملات شرطی همانا بیع شرط می باشد.
با نگاهی به پیشینه تاریخی مربوط به معاملات شرطی می توان دریافت که ماهیت این معاملات دستخوش تغییراتی شده است. در ابتدا در معاملات شرطی سعی بر این بود که بین ثمن و مثمن معامله تناسب ارزشی رعایت شود لذا بایع هیچ گاه حقوق خود را تضییع شده نمی دید و هرگاه اراده می کرد می توانست از حق خیار خود استفاده نماید. اما رفته رفته این نوع از معاملات نیز جنبه صوری به خود گرفت و ماهیت آن به صورت وثیقه ای برای معاملات استقراضی تلقی شد، به همین علت دیگر بین ثمن دریافتی با قیمت واقعی مبیع هیچ تناسبی به چشم نمی خورد و برای بدهکاری که به چنین معامله ای تسلیم می شد همواره این خطر وجود داشت که چنانچه به موقع موفق به تهیه اصل وجه و سود آن برای فسخ معامله نمی گشت در برابر اخذ مبلغ ناچیزی تمام مبیع از مالکیت قطعی مشتری بیرون آید و از طرفی عده ای با سوء استفاده از این موقعیت با توسل به معامله شرطی کلاه شرعی برای معاملات خود پیدا کرده و حق همه گونه خیارات را از بایع سلب می ساختند تا بعداً هیچگونه ادعایی متوجه آنان نگردد. اما با پدید آمدن چنین جوی نیاز به یک حکم حکومتی بود تا در خصوص این معاملات ساماندهی رخ دهد و در زمان ناصرالدین شاه طی فرمانی محاکم مکلف شده اند مبلغ پرداختی مشتری را با مال الاجاره ملک مورد معامله حساب نموده و مازاد قیمت مبیع به نفع بایع حکم صادر نمایند. اما این حکم نیز افاقه نکرد و سرمایه دارن که تمایلشان به انجام معاملات شرطی کم شده بود حاضر به تسلیم شدن به این احکام نبودند و در چنین شرایطی بایع صوری (بدهکار واقعی) ناچار بود طبق دلخواه طلبکار مبیع را به بیع قطعی به مشتری منتقل کند و در برابر خریدار ظاهری به فروشنده وکالت می داد که اگر در موعد معین، عین ثمن با مال الاجاره گذشته ملک به وی مسترد گردد بایع ذیحق است که مبیع را مجدداً به خود منتقل سازد.
در نتیجه در این معاملات بعد از انقضاء مهلت و عدم پرداخت وجه موضوع وکالت خود به خود منتفی می شد و دعوای آنان در محاکم مسموع نبود و در نتیجه معامله قطعی محسوب می شد. بعد از تصویب قانون مدنی برای جلوگیری از اجحاف حق خریداران شرطی، ماده ۳۴ ق.ث در این راستا به تصویب رسید که البته این ماده در سال ۱۳۸۶ با اصلاحاتی مواجه شده است. در ماده اصلاحی جدید کلیه معاملات رهنی و شرطی و دیگر معاملاتی که در ماده ۳۳ ق.ث راجع به اموال منقول وغیر منقول منعقد می شود اگر چنانچه بدهکار طلب خود را در مهلت مقرر در سند نپردازد طلبکار می تواند با مراجعه به دفترخانه تنظیم کننده سند صدور اجرائیه را خوستار باشد. در خصوص معاملات شرطی می توان با تکیه بر اینکه بایع می تواند با تحویل ثمن معامله در مهلت مقرر، مبیع را مسترد کند احکام مربوط به معاملات با حق استرداد را در خصوص آن جاری و ساری نمود.
بند سوم : بیع شرط
بیع شرط در قانون مدنی به موجب ماده ۴۵۸ چنین تعریف شده است : «در عقد بیع تعاملین می توانند شرط نمایند که هرگاه بایع در مدت معینی تمام مثل ثمن را به مشتری رد کند خیار فسخ معامله را نسبت به تمام مبیع داشته باشد و همچنین می تواند شرط کنند که هرگاه بعض مثل را رد کرد خیار فسخ معامله را نسبت به تمام یا بعض مبیع داشته باشد در هر حال حق خیار تابع قرارداد متعاملین خواهد بود و هرگاه نسبت به ثمن قید تمام یا بعض نشده باشد خیار ثابت نخواهد بود مگر با رد تمام ثمن» با نگاهی به ماده مذکور می توان دریافت که بیع شرط از انواع بیع خیاری بوده و بایع می تواند در مهلت مقرر با رعایت جهات قانونی معامله را فسخ و مبیع را به خود منتقل نماید. در غیر این صورت پس از انقضاء مدت به ملکیت قطعی مشتری در می آید و نیز نماآت و منافع حاصله از حین عقد تا زمان فسخ متعلق به مشتری خواهد بود.
بیع در لغت، گاه به معنای فروش و گاه به معنای خرید آمده است و از واژگان متضاد به شمار می‌رود
متعاقدین در ضمن عقد بیع می‌توانند، هر شرطی که برخلاف احکام شرعی و مقتضای عقد نباشد، شرط نمایند. به طور مثال هرگاه بایع در مدت معینی تمام مثل ثمن را به مشتری رد نماید، خیار فسخ معامله را نسبت به تمام مبیع داشته باشد؛ در هر حال حق خیار، تابع قرارداد متعاملین خواهد بود. به این معامله بیع شرط یا بیع خیاری می‌گویند.^[۱۰]
شرط خیار در بیع شرط، دارای ویژگی خاصی است و آن اینکه این خیار برای فروشنده شرط می‌شود، در حقیقت فقط فروشنده می‌تواند از این امتیاز استفاده کند و شرط استفاده از آن پرداخت ثمن می‌باشد. بدین ترتیب که شخص مال خود را فروخته و در آن شرط می‌کند که اگر در مدت خیار، ثمن و قیمت آن مال را به خریدار برگرداند، بتواند عقد را فسخ کرده و مبیع را پس بگیرد.
از ساختمان حقوقی این نوع معامله سوء استفاده‌هایی می‌شد، بدین ترتیب که از آن برای گرفتن سود پول، استفاده می‌شد، به طوری که وام دهنده به طور صوری ملک وام گیرنده را خریده و در قرارداد شرط می‌کرد که اگر فروشنده، ثمن را ظرف مهلت معینی بپردازد، حق فسخ معامله را خاهد داشت. غالباً در این معاملات، ارزش وام در مقابل ملک، ناچیز بود و اگر فروشنده در مهلت معین نمی‌توانست وام را پس داده و معامله را فسخ کند، معامله قطعی می‌شد و ضررهای زیادی به فروشنده وارد می‌شد.
جهت جلوگیری از سوء استفاده‌های مختلف، ماده ۳۳ ق.ث وضع شد که مقرر می‌دارد : «نسبت به املاکی که با شرط خیار یا … مورد معامله واقع می‌شوند، حق تقاضای ثبت با انتقال دهنده یعنی فروشنده است.»
در حقیقت با وضع این ماده قانونگذار اعلام کرد که بیع خیاری، مملّک نیست و خریدار چنین ملکی نمی‌تواند به ادعای مالکیت، تقاضای ثبت ملک کند.
در نهایت ماده ۳۴ اصلاحی قانون ثبت به طور کلی معاملات با حق استرداد (که فروشنده حق استرداد را دارد) را در زمرۀ معاملات رهنی قرارداد. به موجب این ماده در معاملات شرطی مثل بیع شرط، خریدار، تنها طلبکار فروشنده است و می‌تواند برای وصول طلب خود درخواست صدور اجرائیه و فروش مبیع شرطی را بنماید، نه اینکه بتواند مستقلاً‌ ملک را به نام خود ثبت نماید.از جمله آثار بیع شرط در قانون مدنی عبارتند از :^[۱۱]
۱- برخلاف قانون ثبت، ملکیت مبیع به خریدار انتقال می‌یابد و طبق ماده ۴۵۹ اگر فروشنده در زمان مقرّر، ثمن را باز نگرداند، بیع قطعی می‌شود؛ اگر چه این ماده با قانون ثبت اصلاح شده است.
۲- قید خیار برای فروشنده موجب محدودیت سلطۀ خریدار بر ملک می‌شود. ماده ۴۶۰ ق.م. مقرر می دارد : «در بیع شرط مشتری نمی‌تواند در مبیع تصرفی که منافی خیار باشد، از قبیل نقل و انتقال و غیره بنماید.»
گفتار سوم : شرایط اساسی معاملات با حق استرداد
بند اول : اهلیت داشتن
اهلیت را به انگلیسی“capacity” و به فرانسه هم “capacite” گویند. در لغت به معنی سزاوار بودن، لیاقت، قابلیت، استحقاق و صلاحیت آمده است. در علم حقوق عبارت از صلاحیت قانونی برای دارا بودن حق و نیز اعمال حق می‏باشد که به اهلیت تمتع و اهلیت استیفاء تقسیم می‏شود. اهلیت در حقوق ایران به دو معنی بکار رفته است :
۱- اهلیت به معنای عام؛
۲- اهلیت به معنای خاص؛
منظور از اهلیت به معنای عام، عبارت است از صلاحیت شخص برای دارا شدن حق و اجرای حق؛ در حقیقت در این مفهوم، اهلیت به معنای کامل آن استفاده می‌شود، به طوریکه هر شخصی که بتواند، دارای حقی شود و نیز بتواند از آن استفاده نموده و استیفاء نماید، گفته می‌شود که اهلیت کامل دارد مثل انسان بالغ و عاقل و رشید.
اهلیت به معنای خاص فقط شامل یکی از این دو قسم است، یعنی یا اهلیت دارا شدن حقی، یا اهلیت اجرای آن، در صورت وجود هر یک از این حق در شخصی، گفته می‌شود که اهلیت استیفا یا اهلیت تمتع دارد هر کجا که واژه اهلیت استفاده می‌شود بیشتر منظور اهلیت استیفاء و اجرای حق است و همین اهلیت اعمال حق، یکی از شرایط اساسی معامله می‌باشد و شخصی که اهلیت استیفاء و اجرای حق ندارد، معاملۀ او و معامله با او صحیح و کامل نخواهد بود. «متعاملین باید برای معامله اهلیت داشته باشند.» (مفاد ماده ۲۱۰ ق.م.)
اهلیت تمتع آن عبارتست از : قابلیتی در انسان که به اعتبار آن می‏تواند دارای حق شود و مورد تکلیف قرار گیرد. یا به عبارت دیگر : استعدادی که به موجب آن شخص از حقوق خصوصی بهره‏مند می‏شود و می‏تواند صاحب حق و تکلیف گردد. و به نظر دکتر کاتوزیان چون تمتع از حق به طور معمول با بکار گرفتن و اجرای آن همراه است، این کلمه صلاحیت اعمال حق را نیز در بر می‏گیرد. اهلیت دارا شدن حق یا اهلیت تملک و استحقاق، همگی به معنی صلاحیت و توانایی شخص برای دارا شدن حق است و این اهلیت بستگی به مراحل زندگی انسان دارد. مراحل زندگی انسان عبارتند از: اهلیت جنین، اهلیت دوران طفولیت، اهلیت دوران تمیز (تشخیص خوبی‌ها و بدی‌ها) اهلیت بلوغ و اهلیت رشد. در حقیقت اهلیت انسان از دوران جنینی و بطور ناقص شروع می‌شود و به سوی تکامل می‌رود.
«اهلیت برای دارا بودن حقوق، با زنده متولد شدن انسان شروع و با مرگ او تمام می‌شود» (مفاد ماده ۹۵۶ ق.م.) شخصیت حقوقی از تولد انسان شروع و در تمام طول زندگی و حیات او ادامه داشته و با فوت وی پایان می‏پذیرد. حتی در ماده ۹۵۷ ق.م. جنین نیز دارای حقوق بوده بهشرط زنده متولد شدن که می‏گوید حمل از حقوق مدنی متمتع می‏گردد مشروط بر اینکه زنده متولد شود.
اهلیت استیفاء که به انگلیسی “capacity to exercise rights”گویند و آن عبارت از قابلیتی که قانون برای افراد شناخته تا بتوانند حق خود را اجرا و خود متعهد سازند. به دیگر سخن صلاحیتی که شخص بهحکم قانون درباره اعمال حق خویش می‏یابد. برای اینکه شخص بتواند حق خویش را به مرحله اجرا درآورد. باید اهلیت استیفا داشته باشد. منظور از اهلیت استیفا، اهلیت اجرای حق و اهلیت اداء، داشتن شرایط لازم قانونی می‌باشد. مطابق ماده ۲۱۱ ق.م.: «برای اینکه متعاملین اهل محسوب شوند باید بالغ و عاقل و رشید باشند»، به همین علت ماده ۲۱۲ ق.م. «معامله با اشخاصی که بالغ یا عاقل یا رشید نیستند را بواسطۀ عدم اهلیت باطل می‌داند.»
اجرای حق مستقیماً و بالاستقلال منوط به استعداد طبیعی و جسمی و روحی افراد می‏باشد. مثلاً هر چند که کودک دو ساله دارای اهلیت تمتع است، معالوصف آن قدرت جسمی و روحی را ندارد که حق خود را اعمال نماید و آثار آن را تحمل کند. ماده ۹۵۸ ق.م. می‏گوید هر انسان متمتع از حقوق مدنی خواهد بود لیکن هیچ کس نمی‏تواند حقوق خود را اجرا کند مگر اینکه برای این امر اهلیت قانونی داشته باشد مثلاً مالک می‏تواند برای گرفتن اجاره بها و یا رفع ید غاصبانه طرح دعوا نماید. یا قرارداد بیع و یا سایر عقود منعقد نماید.
اما آنچه در قسمت دوم ۹۵۸ ق.م. بیان گردیده به نظر اهلیت اجرای حقوق می‏باشد. چون هر انسان متمتع از حقوق مدنی است. و کلمه حقوق که جمع کلمه حق است و معنی حق، نوعی است از سلطنت بر چیزی متعلق به عین چون حق تحجیر، حق رهانت، حق غرما در ترکه میت یا متعلق به غیر عین حق خیار متعلق به عقد، حق قصاص، حق حضانت، حق فسخ، حق طبع، حق تقدم، و در اسلام به حق الله و حق الناس و… شامل می‏شود.
ماده ۱۲۱۰ ق.م. در مورد سن بلوغ و رشد بیان می‏دارد : «هیچ کس را نمی‏توان بعد از رسیدن به سن بلوغ به عنوان جنون یا عدم رشد محجور نمود. مگر آن که عدم رشد یا جنون او ثابت شده باشد.
تبصره ۱: سن بلوغ در پسر پانزده سال تمام قمری و در دختر نه سال تمام قمری است.
تبصره ۲: اموال صغیری که بالغ شده است در صورتی می‏توان به او داد که رشد او ثابت شده باشد.»
آنچه که از مفهوم مخالف و صدر ماده مستنبط است رسیدن به سن بلوغ مترادف است با عاقل بودن و رشید بودن. یعنی پس از ۱۵ سال و ۹ سال قمری یک فرد ایرانی که قانون مدنی بر احوال شخصیه آن حاکمیت دارد عاقل، بالغ، رشید است و طبق ماده ۲۱۱ ق.م. که می‏گوید «برای اینکه متعاملین اهل محسوب شوند باید بالغ و عاقل و رشید باشند. و ماده ۲۱۲ ق.م. معامله با اشخاصی که بالغ یا عاقل یا رشید نیستند را به واسطه عدم اهلیت باطل دانسته» و قانونگذار اهلیت برای معامله را بلوغ، عقل و رشد دانسته و اما تبصره ۲ ماده ۱۲۱۰ استرداد اموال به صغیر را که بالغ شده منوط به اثبات رشد صغیر می‏داند و بحث اینجاست که اثبات رشد بلافاصله بعد از بلوغ است یا به فاصله‏ای از آن و این که رشد وی پیش چه کسی یا چه مرجعی ثابت شود و به طور مطلق بیان گردیده و شاید بتوان گفت که استنباط از عمومات قانون اثبات رشد در مراجع قضایی باید باشد. و لذا لازم می‏شود که افراد پس از رسیدن به سن بلوغ جهت تصرف در اموال خود و بالطبع کسب اجازه انجام معامله به دادگستری مراجعه و گواهی اثبات رشد دریافت دارند.
بدیهی است عمومات قواعد عمومی قراردادها از جمله اهلیت با شرایطی که مختصراً در فوق بیان گردید نیز باید در معاملات با حق استرداد نیز رعایت شود.
بند دوم : معاملات با حق استرداد ورشکسته
به طور کلی معاملات تاجر ورشکسته، قبل از تاریخ توقف صحیح و معتبر است. اشخاص در انجام هرگونه معامله که مخالف قانون نباشد، آزادند و حتی میتوانند قسمتی از اموال خود را به رایگان به دیگران واگذار کنند. بنابراین اصل در مورد معاملاتی که تاجر ورشکسته قبل از تاریخ توقف انجام داده است صحت آنهاست. لیکن در خصوص معاملاتی که تاجر ورشکسته همزمان یا بعد از صدور حکم ورشکستگی انجام داده بسیاری از حقوقدانان قایل به تفکیک بوده و معتقدند که بایستی دعوی استرداد را مطرح نمود.
دعوای استرداد دعوایی است که خواسته آن استرداد اموال امانی نزد تاجر ورشکسته است در مواردی (ماده ۵۳۳ ق.ت.) مقنن استرداد اموال فروخته شده به ورشکسته را مجاز دانسته است. دعوای استرداد فرع بر اثبات ورشکستگی است. دادگاه صالح به رسیدگی دعوای استرداد نیز دادگاه صادرکننده حکم ورشکستگی است. مدعی استرداد ابتدا باید به موجب ماده ۲۴ ق. اداره تصفیه ظرف ۲ ماه به اداره تصفیه مراجعه و ادعا را مطرح کند و در صورت عدم پذیرش، طرح دعوا کند. همچنین برابرماده ۵۳۵ ق.ت. : مدیرتصفیه می تواند با تصویب عضو ناظر، تقاضای استرداد را قبول نماید و در صورت اختلاف محکمه پس ازاستماع عقیده ناظرحکم مقتضی را می دهد. مواد ۵۲۸ تا ۵۳۵ ق ت راجع به استرداد است.
مطابق ماده ۵۳۳ ق.ت. «هرگاه کسی مالالتجاره به تاجر ورشکسته فروخته ولیکن هنوز آن جنس نه به خود تاجر ورشکسته تسلیم شده و نه به کسی دیگر که به حساب او بیاورد آن کس میتواند به اندازه ای که وجه آن را نگرفته از تسلیم مالالتجاره امتناع کند.» این ماده راجع به حالتی است که کالا به تاجر فروخته شده اما تسلیم نشده که در این صورت اگر ثمن پرداخت نشده باشد، فروشنده حق دارد از تسلیم مبیع امتناع کند نویسندگان، این ماده را مصداقی از ماده ۳۷۷ ق.م. راجع به حق حبس و نیز ماده ۳۸۰ ق م (خیار تفلیس) میدانند. از ظاهر ماده نیز بر میآید که ناظر به خیار تفلیس باشد میدانیم که مؤجل بودن ثمن یا مبیع موجب سقوط خیار تفلیس نیست و در مورد این ماده نیز چنین است. نکته دیگر این که این حکم را باید به همه عقودی که در آنها خیار تفلیس وجود دارد (عقود معاوضی) تسری داد.
با پذیرش جریان خیار تفلیس در وضعیت ورشکستگی، شرایط فسخ معامله با تاجر ورشکسته به استناد این خیار به شرح زیر است :
۱- از آنجا که ماده ۳۸۰ ق.م. مقرر می کند : «در صورتی که مشتری مفلس شود و عین مبیع نزد او موجود باشد» چنین استنباط می‌شود که تاجر باید پس از انجام معامله، ورشکسته گردد. البته برخی معتقدند که اگر معامله پس از صدور حکم ورشکستگی انجام شود و عین مال در میان دارایی تاجر ورشکسته باقی باشد، به استناد ماده مذکور، به شرطی که طرف معامله به ورشکستگی تاجر در زمان انجام معامله جاهل باشد نیز می‌تواند معامله را فسخ کند و مالی را که با فسخ، مالک شده مسترد نماید.
برداشت اخیر از ماده ۳۸۰ قانون مدنی، قابل انتقاد است؛ چون ظاهر ماده دلالتی بر حق فسخ معامله‌ای که پس از افلاس یا به تعبیری ورشکستگی انجام می‌گیرد ندارد. علاوه این که تفکیک میان علم و جهل طرف معامله از افلاس یا ورشکستگی در قانون پیش بینی نشده است. همچنین حکم ورشکستگی، جزء احکام اعلانی می‌باشد و کسی که پس از صدور حکم ورشکستگی و اعلان آن با تاجر ورشکسته معامله می‌کند نمی‌تواند جهل خود را به عنوان دلیل استرداد مال قرار دهد.