- اما درموردی که تجزیه مبیع بدون ضرر ممکن نیست به نظر می رسد که در این مورد بایع یا مشتری ،بر حسب اینکه متضرر کدام یک باشند حق فسخ معامله را خواهد داشت.مثلاً هرگاه فرشی به عنوان اینکه دوازده مترمربع است فروخته شود،در حالی که هنگام تسلیم مساحت آن بیشتر از مقدار مقرر مثلاً سیزده متر مربع است.در این صورت بایع یا مشتری هر کدام که متضرر شده اند به دلیل اینکه تجزیه موجب ضرر می باشد و با توجه به قاعده لاضرر که حکم لازم بودن بیع را از ناحیه یکی از طرفین بر می دارد،حق فسخ معامله را خواهد داشت .و حتی اگر بایع از مقدار زیادی صرف نظر کند و با قبول ثمن در مقابل مبیع و مقدار زیادی را امضاء کند با این وجود باز هم مشتری حق فسخ را خواهد داشت زیرا مقدار زیادی در بیع نیست و جزء مبیع نمی باشد و بر اثر عقد به مشتری منتقل نمی شود. و حتی شاید مقدار زیادی منجر شود که مبیع مطلوبیت خود را از دست بدهد . به همین دلیل مشتری می تواند از پذیرش مقدار زیادی خودداری کند. به عنوان مثال مشتری یک فرش دوازده متری برای اطاق دوازده متر مربع بخرد،درحالی که هنگام تسلیم مشخص شود که فرش سیزده متر مربع است که مطلوب نمی باشد.

۲- مبیع به شرط بودن مقدار معین
اگر مبیع به شرط بودن مقدار معین فروخته شود و هنگام تسلیم معلوم گردد که مبیع بیشتر از مقدار شرط شده می باشد،قانون مدنی در این مورد نص خاصی ندارد. ولی این حالت از موارد تخلف شرط وصف است.زیرامبیع با وصف خاصی مورد بیع قرار گرفته نه صرفاً مقدار مشروط،و هنگام تسلیم معلوم می شود که مبیع فاقد آن وصف بوده است و از آنجایی که مقدار به عنوان وصف مبیع است و از این وصف تخلف شده است بنابراین مشمول ماده ۲۳۵ قانون مدنی می باشد که بایع تنها حق فسخ معامله را خواهد داشت.
د)زیان های ناشی از برهم خوردن معامله
وقتی که بیعی فسخ می شود چه مبیع به عنوان مقدار معین فروخته شده باشد و چه به شرط داشتن مقدار معین با توجه به ماده ۳۸۶ قانون مدنی بایع باید علاوه بر ثمن،مخارج معامله و مصارف متعارف را که مشتری نموده است بدهدو فرقی نمی کند که بایع بیع را فسخ کرده باشد و یا مشتری،زیرا فروشنده به عنوان مالک بیع باید از وضعیت مال خود آگاهی داشته باشد و اطلاعات کافی پیرامون مال خود و از جمله راجع به مقدار آن به مشتری بدهد. بنابراین هرگاه پس از انجام معامله خلاف آن آشکار شود و معامله فسخ گردد بایع مسئول است زیرا اطلاعات غلط او سبب ضرر به مشتری شده است و طبق قاعده تسبیب ،بایع علاوه بر استرداد ثمن باید خسارت احتمالی وارد شده به مشتری را نیز جبران نماید.

بند دوم :مبیع کلی در معین

در صورتی که مبیع مقدار معینی به طور کلی از شی متساوی الاجزاء باشد یا کلی در معین باشد مانند دو عدد یخچال از ده عدد یخچال موجود در مغازه و یا دو تن گندم از ده تن گندم موجود در انبار بایع باید مبیع را از افراد کلی را جدا نموده و تسلیم خریدار کند .هرگاه هنگام تسلیم معلوم گردد که مبیع برابر مقدار مقرر در قرارداد است بایع به تعهد خود عمل کرده و از این حیث بری الذمه می گردد ولی ممکن است که مقدار مبیع تسلیم شده بیشتر یا کمتر از مقدار تراضی طرفین باشد که هر کدام را جداگانه مورد بررسی قرار می دهیم.
الف)مقدار تسلیم شده بیشتر از مقدار مقرر
اگر مقدار مبیعی که تسلیم شده است بیشتر از مقدار مذکور در عقد باشد مقدار زائد متعلق به بایع می باشد زیرا آن مقدار زیادی شامل قصد طرفین نبوده و آن مقدار داخل در مبیع و جزء مبیع نیست . بنابراین نه مشتری می تواند با پرداخت ثمن مقدار زیاده آنها را تصاحب کند و نه بایع می تواند مشتری را به انجام چنین کاری ملزم کند مثلاً اگر بجای یک تن گندم ،دو تن تحویل مشتری دهد که این یک تن اضافه متعلق به بایع می باشد و به او مسترد می گردد.
ب)مقدار تسلیم شده کمتر از مقدار مقرر
هرگاه بایع مبیع را کمتر از مقدار مقرر در قرارداد تسلیم نماید ممکن است مقدار کسری در شی متساوی الاجزاء موجود باشد و یا اینکه موجود نباشد. بنابراین تعیین حقوق مشتری را در این دو فرض بررسی می کنیم.
۱- در صورتی که مقدار کسری در شی متساوی الاجزاء موجود باشد.
در این مورد با توجه به اصل لزوم قراردادها مشتری در آغاز حق فسخ ندارد . در این مورد اگر الزام بایع ممکن باشد باید او را ملزم نمود که مقدار کسری را از شی متساوی الاجزاء جبران نماید ولی اگر الزام بایع ممکن نباشد و یا تأخیر تسلیم موجب ضرر مشتری گردد،مشتری به دلیل تبعیض در مبیع از باب خیار تبعض صفقه حق فسخ معامله را دارد.
۲- در صورتی که مقدار کسری در شی متساوی الاجزاء موجود نباشد.که در این صورت چند حالت ممکن است رخ دهد:
- هرگاه به هنگام بیع طرفین معامله تصور نمایند که مقدار شی متساوی الاجزاء بیش از مقدار مقرر در قرارداد باشد ولی در واقع کمتر از میزان مقرر باشد . مانند آنکه بایع پنج تن از هفت تن گندم های موجود در انبار خود را به خریدار بفروشد و سپس معلوم گردد که دو تن از گندم بر اثر فساد از بین رفته است در صورتی که متبایعین از این وضع آگاهی نداشتند .در این صورت بیع نسبت به بعض موجود صحیح و نسبت به معدوم باطل است و مشتری خیار تبعض صفقه دارد.
- هرگاه معلوم شود که به هنگام عقد مقدار مبیع در شی متساوی الاجزا موجود بوده ولی پس از آن بر اثر حادثه ای قهری بخشی از آن شی متساوی الاجزاء تلف می گرددو در نتیجه مقدار باقی مانده کمتر از میزان مقرر در عقد است.در این صورت عقد بیع نسبت به مقدار تلف شده منفسخ می گردد ^[۱۰۲]و نظر به بعض شدن مبیع برای مشتری خیار تبعض صفقه بوجود می آید که احکام و شرایط خاص این خیار را اعمال نماید.^[۱۰۳]
- هرگاه معلوم شود که هنگام عقد بیع ،مقدار مبیع در شی متساوی الاجزاء وجود داشته ولی بعداً بایع مقداری از آن را به شخص یا اشخاص ثالثی انتقال داده باشد و به هنگام تسلیم کمتر از مقدار مقرر در عقد باشد.در این صورت با توجه به تملیکی بودن عقد بیع در صورتی که مبیع کلی در معین باشد ،انتقال دوم آن تابع احکام معاملات فضولی است و در صورتی که مشتری معامله دوم را تنفیذ نکند طبق ماده ۲۵۹و۳۶۱ قانون مدنی متصرف ضامن عین و منافع آن می باشد.
- اگر کسری ناشی از اتلاف آن به وسیله بایع یا شخص ثالثی باشد آنان در برابر مشتری ضامن بدل هستند.

بند سوم:کلی فی الذمه

«کلی» مفهومی است که قابل صدق بر افراد عدیده باشد.مانند گندم و جو.مبیع کلی را «کلی فی الذمه» یا «کلی در ذمه» نیز می گویند به اعتبار اینکه وجود خارجی ندارد و وجود اعتباری آن بر ذمه بایع تعلق می گیرد.در صورتی که مبیع کلی فی الذمه باشد تسلیم آن در موعد تسلیم به مقدار مقرر در قرارداد باعث بری الذمه شدن بایع می گردد و تعهد اوساقط می شود.
و از آنجایی که در بیعی که مبیع آن کلی است بایع متعهد است به تسلیم مبیع با تعیین مصداق و طبق ماده ۲۶۷ قانون مدنی در این صورت شخص ثالث نیز می تواند تعهد بایع که همان تسلیم مبیع است را انجام دهد. منتهای مراتب اگر این عمل شخص ثالث با اذن بایع باشد می تواند به او رجوع کند و الا حق رجوع ندارد.
الف)مقدار تسلیم شده بیشتر از مقدار مقرر
ممکن است مقدار مبیع تسلیم شده از طرف بایع بیشتر از مقدار مقرر در قرارداد باشد .در این صورت مقدار زیاده از آن بایع است.زیرا زیاده جزء قصد طرفین قرار نگرفته و جزء مبیع و بیع محسوب نمی گردد. بنابراین مشتری باید مقدار زیادی را به بایع برگرداند و نمی تواند با پرداخت قیمت برحسب ثمن مورد توافق یا بر حسب آنچه کارشناس تعیین می کند آن را تملک و تصاحب نماید و همچنین بایع هم نمی تواند مشتری را مجبور به خرید مقدار زیادی و پرداخت ثمن آن نماید.
ولی طرفین عقد می توانند در ضمن عقد شرط کنند که اگر مبیع به هنگام تسلیم بیشتر از مقدار مقرر در عقد درآمد نسبت به مقدار زیاده تراضی نمایند. و این شرط مجهول از شروطی نیست که باعث جهل به عوضین و بطلان عقد شود.زیرا این مجهول بودن به مورد معامله سرایت نمی کند و مورد معامله بین طرفین مشخص و معین است که عبارت است از تسلیم مقدار معین مبیع.این نکته قابل ذکر است که شرطی که می شود باید انجام آن برای مشتری مقدور باشد بنابراین مقدار مازاد نباید پیش از حد متعارف باشد.
ب)مقدار تسلیم شده کمتر از مقدار مقرر
اگر مقدار مبیعی که تسلیم می شود کمتر از مقدار مذکور در عقد باشد با توجه به قانون مدنی ،مشتری می تواند الزام بایع به تسلیم کسری مبیع را از دادگاه بخواهد.ودر صورتی که بایع حکم دادگاه را تمکین نکند، دادگاه می تواند به مشتری اجازه دهد که خودش یا هر شخص ثالث دیگر موجبات انجام تعهد بایع را فراهم آورد و بایع را به تأدیه مخارج آن محکوم نماید.
و اگر تعهد ناشی از شرط باشد و اجبار مشروط علیه به انجام آن شرط ممکن نباشد و فعل مشروط هم از جمله اعمالی باشد که بتوان آن را به وسیله دیگری انجام داد مشروط له باید این کار را انجام دهد و حق فسخ ندارد. وتنها زمانی دارای حق فسخ می شود که از این طریق هم نتوان فعل شرط را انجام داد.و دلیل این لزوم وفای به عقد می باشد.بنابراین فسخ آخرین راه حل برای جبران ضرر مشروط له است.

گفتار دوم:تسلیم مبیع مطابق قرارداد از لحاظ جنس و ضمانت اجرای آن

بایع باید مبیعی را که تسلیم می کند از لحاظ جنس ،مانند قرارداد باشد. جنس ،ذات یا ماده اصلی مورد معامله و وصف جوهری مبیع است مانند آنکه گفته می شود جنس فلان ظرف طلا و نقره و یا مفرغ است و یا جنس پارچه ،ابریشم ،کتان یا پشم می باشد.
از آنجایی که یکی از شرایط صحت معامله ،معلوم و مشخص بودن موضوع معامله می باشد.و معلوم بودن مبیع مبنی بر این است که از حیث جنس و مقدار و وصف مشخص باشدو تشخیص رفع جهالت از آن نزد طرفین با عرف می باشد.معلوم بودن جنس مبیع از آن جهت دارای اهمیت است که در اغلب موارد ماده اصلی مورد معامله و آنچه که متعلق قصد طرفین قرار می گیرد جنس مبیع است . به همین علت در صورتی که مبیع عین معین باشد و به عنوان جنس خاصی فروخته شود و در واقع از آن جنس نباشد بیع باطل است.
سوالی که مطرح می شود این است که آیا می توان مشتری را به قبول چیزی که از حیث جنس مطابق با جنس مبیع مذکور در قرارداد نیست ،ملزم نمود؟قانون مدنی در این مورد در ماده ۲۷۵ مقرر نموده است: «متعهدله را نمی توان مجبور نمود که چیز دیگری به غیر از آنچه که موضوع تعهد است قبول نماید،اگر چه آن شی قیمتاً معادل یا بیشتر از موضوع تعهد باشد».
بنابراین مشخص می شود که بایع باید مبیع را مطابق با جنس مذکور در عقد به مشتری تسلیم کند ولی ضمانت اجرای عدم تسلیم مبیع مطابق عقد بر حسب اینکه مبیع عین معین،کلی در معین و یا کلی فی الذمه باشد متفاوت است.که به طور جداگانه هریک را مورد بررسی قرار می دهیم.

بند اول:عین معین

اگر مبیع عین معین باشد،بایع باید همان را به خریدار تسلیم نماید نه چیز دیگری را و اگر بایع مبیع عین معین را که مقصود طرفین بود را تسلیم کند و بعد از تسلیم مشخص شود که جنس مبیع مزبور فاقد جنس مذکور در عقد است بیع باطل می باشد .
علت بطلان این است که جنس مبیع متعلق قصد طرفین است.اشتباه در جنس مورد معامله در واقع اشتباه درمتعلق قصد طرفین یا یکی از آنها می باشد.بنابراین یکی از عناصر تشکیل دهنده عقد در این مورد مخدوش می شود.در اصطلاح گفته می شود : «ماقصد لم یقع و ماوقع لم یقصد» یعنی «آنچه که قصد شده واقع نگردیده و آنچه واقع شده قصد نشده است».به همین علت است که ماده ۳۵۳ قانون مدنی مقرر نموده است:
«هرگاه چیز معین به عنوان جنس خاصی فروخته شود و در واقع از آن جنس نباشد،بیع باطل است؛واگر بعضی از آن از غیر جنس باشد،نسبت به آن بعض باطل است و نسبت به مابقی مشتری حق فسخ دارد. »
اختلاف در جنس مبیع زمانی موجب بطلان بیع می شود که جنس مبیع مقصود اصلی طرفین یا یکی از آنها باشد و رکن اصلی آن را تشکیل دهد. در غیر این صورت هرگاه معلوم شود مبیع فاقد جنس مقرر در عقد می باشد بیع باطل نخواهد بود .
مانند آنکه شخصی ظرف عتیقه ای را به منظور اینکه از جنس مفرغ است می خرد و سپس معلوم می شود که از جنس مفرغ نیست بلکه از جنس روی است در این حالت بیع باطل نخواهد بود. زیرا جنس مبیع متعلق قصد نمی باشد بلکه متعلق قصد عتیقه بودن که وصف مبیع را تشکیل می دهد ،می باشد و اگر مشخص گردد که مبیع عتیقه نیست بیع باطل خواهد بود هرچند عتیقه بودن وصف مبیع است.
در قسمت آخر ماده ۳۵۳ آمده است :
«…و اگر بعضی از آن از غیر جنس باشد نسبت به آن بعض باطل است و نسبت به مابقی مشتری حق فسخ دارد» دلیل این حکم قانون گذار این است که عقد بیع به اعتبار مورد آن به عقود متعدد منحل می شود.پس هرگاه عین معین به عنوان عین خاص فروخته شود،سپس معلوم شود که بعضی از مبیع دارای آن جنس نیست ،بیع صرفاً نسبت به آن بعض باطل است .
امانسبت به مابقی که از جنس مذکور در عقد بیع است باطل تلقی نمی شود. ولی به علت اینکه بیع واحد به بیع صحیح و باطل منحل شده است برای خریدار خیار تبعض صفقه ایجاد می شود و به همین علت مشتری می تواند بیع را فسخ کند یا بیع را نسبت به قسمت صحیح قبول کند و نسبت به قسمت باطل ثمن را استرداد نماید.
هر چند که ماده ۳۵۳ قانون مدنی در خصوص تقسیط ثمن ساکت است ولی با توجه به احکام موجود در خیار تبعض صفقه مذکور در ماده ۴۴۱ قانون مدنی می توان این امر را استنباط کرد.و اگر مبیع در اثناء انعقاد عقد تا زمان تسلیم تغییر جنس بدهد مانند مواد غذایی که فاسد شود به نحوی که از قابلیت انتفاع خارج شود،این تغییر جنس در حکم تلف است . به همین علت آثار تلف مبیع قبل از قبض بر آن جاری می شود.

بند دوم:کلی در معین

هرگاه مبیع به صورت کلی در معین فروخته شده باشد و آنچه را که بایع تسلیم می کندتماماً یا بعضاً مطابق جنس مذکور در عقد نباشد راه های مختلفی برای جبران ضرر مشتری در نظر گرفته شده که مورد بررسی قرار می دهیم.
۱- هرگاه آنچه را که تسلیم می شود با جنس مذکور در عقد مطابق نباشد و در عین حال تمام افراد شی متساوی الاجزاء فاقد آن جنس باشد. اگر عدم مطابقت مربوط به زمان انعقادعقد باشد بیع باطل است و اگر عدم مطابقت مربوط به بعد از عقد و قبل از قبض باشد،در حکم تلف است و آثار تلف مبیع قبل از قبض برآن مترتب می شود.
۲- هرگاه آنچه که تسلیم می شود بعضاً یا تماماً مطابق جنس مذکور در قرارداد نباشد ولی در میان افراد شی متساوی الاجزاء افراد حائز جنس مذکور در عقد موجود باشد در این صورت بایع باید از سایر افراد تا حد مبیع تسلیم نماید . در این مورد تفاوتی وجود ندارد که عدم مطابقت مربوط به زمان انعقاد عقد باشد یا مربوط به تغییراتی که در اثنای تشکیل عقد تا زمان تسلیم در جنس مبیع پیدا می شود.البته مشروط بر اینکه این تغییرات ناشی از وضعیت اجتناب ناپذیر باشد.
روشن است اگر افراد شی متساوی الاجزاء به مقدار کافی موجود باشد جایی برای بطلان یا فسخ کل یا بعض مبیع باقی نمی ماند مگر اینکه اجبار بایع ممکن نباشد. که در این صورت مشتری می تواند نسبت به بعض تسلیم نشده بیع را فسخ کند و ثمن را تقسیط نماید و یا اینکه بیع را کلاً فسخ کند و اگر همه مبیع تسلیم نشده باشد به طریق اولی حق فسخ تمام بیع را دارد.اما اگر در شی متساوی الاجزاء به مقدار کافی موجود نباشد ،عقد بیع به دو عقد صحیح و باطل منحل می گردد که در این صورت برای مشتری خیار تبعض صفقه بوجود می آید.^[۱۰۴]

بند سوم: کلی فی الذمه

در صورتی که مبیع کلی فی الذمه باشد،بایع آنچه را که به عنوان مبیع تسلیم می نماید باید از حیث جنس مطابق با عقد باشد . و نمی تواند برای توجیه انجام ندادن تعهد خود هیچ بهانه ای را بیاورد.مگر آنکه دسترسی به مبیع کلی دارای آن جنس متعذر باشد.