ماده ی فوق الذکر فرضی را بیان می‌دارد که دعوی در مرحله ی رسیدگی تجدیدنظر بوده و به علت عدم تهیه ی وسایل لازم جهت اجرای قرارهای مذکور رسیدگی تجدیدنظری متوقف و حکم بدوی اجراء گردیده و پس از اجرای تمام یا بخشی از مفاد حکم بدوی، تجدیدنظرخواه وسایل اجرای قرار را فراهم نموده و در نتیجه رسیدگی تجدیدنظر ادامه می‌یابد که در پی این رسیدگی (تجدیدنظر) حکم بدوی به موجب حکم نهایی صادره از دادگاه تجدیدنظر مورد فسخ قرار گرفته که به موجب این فسخ باید عملیات اجراء شده ی حکم بدوی به حالت سابق بر اجراء بازگردد.با توجه به مسائل ذکر گردیده سؤال پیش آمده این می‌باشد که دایره ی شمول قاعده ی مندرج در ماده ی ۳۹ تا کجا وسعت دارد؟ به عبارتی دیگرآیا احکام ‌بلا‌اثر شده به موجب حکم نهایی در اثر دعاوی اعتراض ثالث نیز مشمول قاعده ی مندرج در ماده ی ۳۹ قانون اجرای احکام می‌گردد یا قاعده ی مذبور تنها محصور و محدود به موارد ذکر گردیده در ماده ی ۳۹ یعنی تجدیدنظر، فرجام(درصورت نسپردن تأمین مناسب مطابق مقررات قانونی)و اعاده ی دادرسی می‌گردد؟ در شمول یا عدم شمول حکم نهائی که در اثر اعتراض ثالث موجب فسخ یا نقض قرار گرفته است بین حقوق ‌دانان اختلاف نظر می‌باشد، برخی معتقدند که دایره ی شمول ماده ی ۳۹قانون اجرای احکام مدنی احکام صادره دعاوی اعتراض ثالث را نیز در برمی گیرد یعنی اگر حکمی به مرحله ی اجراء درآمده و شخص ثالث با بهره گرفتن از حق مذکور مندرج در ماده ی ۴۱۷ قانون آیین دادرسی مدنی به حکم صادره اعتراض نموده و در نتیجه ی رسیدگی حکم نهایی به نفع معترض ثالث صادر گردیده عملیات اجرائی ‌به این دلیل که صدور حکم حسب قانون مستلزم از هم گسیختن رأی مورد اعتراض است به حالت قبل از اجراء بر خواهد گشت، نظریه ی مشورتی اداره ی حقوقی به شماره ی ۹۰۳۳/۷ مصوب (۱۷/۱۰/۱۳۸۰)در این خصوص چنین بیان می‌دارد :

«اگر پس از اعتراض ثالث حکم دادگاه نقض شود و معترض ثالث خواستار اعمال ماده ی ۳۹ قانون اجرای احکام مدنی شود در صورت صدور حکم قطعی به سود او و با دستور دادگاه سند رسمی ابطال می شود».در مقابل این نظریه برخی از حقوق ‌دانان دایره ی شمول ماده ی ۳۹ را محصور و محدود به موارد مندرج ‌به این ماده می دانند ‌به این علت که ایشان معتقدند مقصود مقنن از وضع چنین ماده ی قانونی اعمال قاعده ی اعاده ی عملیا ت اجرائی در مواردی می‌باشد که نقض حکم به موجب حکم نهائی در ادامه ی دادرسی نخستین صورت گرفته باشد مانند فسخ، نقض و اعاده ی دادرسی، ‌بنابرین‏ اگر حکمی از مرجع قضایی دیگری صادر شده باشد که معارض با مفاد حکم اجراء شده بوده باشد صدور چنین حکمی به طور مستقیم مجوزی برای اعمال ماده ی ۳۹ قانون اجرای احکام مدنی نخواهد بود مگر اینکه محکوم له جدید به موجب حکم صادره درخواست اعاده ی دادرسی نسبت به حکم منقوض را داده باشد^[۶۵]، تا بعد از نقض حکم و دستور دادگاه عملیات اجرائی به وضعیت سابق اعاده گردد.

مبحث سوم :اعاده ی دادرسی :

اعاده ی دادرسی مطابق ماده ی ۴۲۶قانون آیین دادرسی مدنی یکی از طرق فوق العاده ی شکایت از آرای یعنی احکام بوده و موجب رسیدگی مجدد دعوی در مرجع صادرکننده ی حکم می‌گردد و به دلیل همین طریقه ی طرح شکایت آن را از طرق عدوانی رسیدگی می دانند،این طریقه ی شکایت دارای یک ویژگی منحصر به فرد می‌باشد و آن ویژگی این است که دادرسی منتهی به حکم قطعیت یافته به درخواست محکوم علیه که در دادرسی دخالت داشته دوباره به بررسی و صدورحکم در ماهیت همان حکم صادره و قطعی شده به علت دلایلی که بعدا کشف شده است می پردازد، نکته ی قابل توجه در خصوص اعاده ی دادرسی این می‌باشد که امر شکایت از طریق اعاده ی دادرسی مطابق قانون سابق آیین دادرسی مدنی هم از مصادیق نقض رأی بود هم فسخ درحالی که قانون فعلی آیین دادرسی مدنی بلاثرشدن حکم در نتیجه ی صدور حکم نهایی در دعوای اعاده ی دادرسی را نقض حکم می‌داند.

صدور دستور از طرف دادگاه اجراء کننده ی حکم برای اعاده ی عملیات اجرائی :

ماده ی ۳۹ قانون اجرای احکام مدنی در خصوص لزوم صدور دستور دادگاه برای اعاده ی عملیات اجرائی چنین می نویسد: «هر گاه حکمی که به موقع اجراء گذارده شده در اثر فسخ یا نقض یا اعاده ی دادرسی به موجب حکم نهائی ‌بلا‌اثر شود عملیات اجرائی به دستور دادگاه اجراء کننده ی حکم به حالت قبل از اجراء بازمی گردد… ».

مطابق صراحت ماده ی ۳۹ قانون اجرای احکام مدنی عملیات اجرائی به صرف صدور دستور دادگاه اجراء کننده ی حکم به حالت قبل از اجراء اعاده خواهد شد، علی رغم این تصریح برخی از حقوق ‌دانان اعمال حکم استسنائی مندرج در م ۳۹ قانون اجرای احکام مدنی را تنها ناظر بر زمانی می دانند که دعوایی که مورد رسیدگی و اجراء قرارگرفته و اینک آماده ی اعاده ی عملیات اجرائی بوده منضم به دعوای مستقلی دیگری بوده باشد مانند دعوای خسارت مستقل که به موجب دادخواستی جداگانه و طی همان دادرسی منتهی به ‌بلا‌اثر شدن حکم اجراء شده گردیده است برای اعاده ی عملیات اجرائی نیز مستلزم صدور حکم خواهد بود^[۶۶] .

سؤالی که ممکن است در خصوص این قسمت از ماده ی ۳۹ در ذهن ایجاد گردد این است که اگر بحث نیابت در اجرای حکم به وجود آمده باشد به دستور کدام دادگاه(دادگاه اجراء کننده ی نیابت یا دادگاه صادرکننده ی اجرائیه)اعاده ی عملیات اجرائی شکل خواهد گرفت ؟

به نظر می‌رسد مقصود مقنن در این مورد از دادگاه اجراء کننده ی حکم دادگاهی باشد که اجرائیه را صادر نموده است نه دادگاهی که بدان نیابت داده شده است ‌به این دلیل که اگر فرضا مباشرت در اجراء به وسیله ی نیابت به قسمت اجراء دادگاه دیگری محول گردیده باشد دادگاهی که بدان نیابت اعطاء گردیده به نیابت نه اصالت موظف به انجام وظیفه(اجرای حکم)خواهد بود و صدور اجرائیه برعهده ی دادگاه اعطاء کننده ی نیابت می‌باشد، در این فرض اگر اعاده ی عملیات اجرائی در حوزه ی دادگاهی دیگر باشد اعاده ی عملیات اجرائی نیز با اعطای نیابت انجام خواهد گرفت .

سؤال دیگری که در این خصوص در ذهن ایجاد می شود این است که آیا دستور دادگاه مبنی بر اعاده ی عملیات اجرائی از قابلیت اعتراض برخوردار می‌باشد یا خیر ؟

از آنجا که عمل دادگاه در چنین موردی دستور نام داشته و مطابق مقرررات آیین دادرسی مدنی دستورات دادگاه در هیچ یک از موارد قابل اعتراض نبوده به نظر می‌رسد که در این خصوص نیز دستور دادگاه از قابلیت اعتراض بهرمند نخواهد بود .