اگر زنی به صورت طلاق خلع از همسرش جدا شده باشد، عدّه اش عده طلاق باین است. در طلاق باین برای بازگشت به زندگی مشترک قبلی، شوهر باید در انتظار تمام شدن عدّه باشد تا دوباره عقد نکاح را جاری سازد. از این رو در زمان عدّه، شوهر سابق می تواند به صراحت یا به کنایه از زوجه مطلقه خواستگاری نماید. اما مرد بیگانه در این دوران نمی تواند به صورت تصریح از وی خواستگاری نماید، هرچند می تواند به صورت تعریض و کنایه از وی خواستگاری کند.(نجفی به نقل از لطفی و قربانی،۱۳۸۸،ص۷۸ )

۲-۱-۳ خواستگاری از زن مطلقه در ایام عدّه و زنی که در عده وفات است
مطابق موازین شرعی و ماده ۱۱۵۴ قانون مدنی زنی که شوهرش فوت کرده باشد باید به مدت چهار ماه و ده روز از زمان فوت شوهرش عده نگه دارد. از این رو ، به منظور حفظ احترام شوهر سابق، خواستگاری صریح از چنین زنی در دوران عدّه ممنوع است. ولی با توجه به آیه ۲۳۵ سوره بقره خواستگاری به صورت تعریض یا کنایه از چنین زنی فاقد نهی و منع است.
۲-۱-۴ خواستگاری از نامزد دیگری
در مورد خواستگاری از نامزد دیگری حکم قانونی وجود ندارد، اما از نظر فقهی نمونه هایی ذکر شده است که نظریه اکثریت به ممنوع بودن آن و حرام بودن آن اذعان می دارند، برای نمونه روایتی از پیامبر وجود دارد که: « مومن برادر مومن است و حلال نیست که در معامله برادر مومنش کسی وارد شود و نیز حلال نیست از زنی که برادر دینی او خواستگاری نموده، خواستگاری کند مگر اینکه آن بهم بخورد ونیز پیامبر (ص) فرموده است: هیچیک از شما زنی را که دیگری خواستگاری نموده خواستگاری ننماید تا اینکه او ازدواج کند یا منصرف شود. »( محقق داماد،۱۳۷۶، صص ۲۸و۲۹)
در مذهب امامیه در این زمینه اختلاف نظر وجود دارد. جمعی از فقها از جمله شیخ طوسی و شهید اوّل خواستگاری از زنی که مرد مسلمانی از او خواستگاری کرده و از طرف او یا ولی یا وکیلش مورد موافقت قرار گرفته را حرام می دانند. به این دلیل که هم روایات در حرمت این خواستگاری وجود دارد و هم اینکه این خواستگاری موجب آزار و اذیت و نیز دشمنی می شود. اما عده ای دیگر از قبیل شهید ثانی و محقق حلّی چنین خواستگاری را مکروه دانسته اند و در تحلیل نظر خود آورده اند: « اصل بر عدم حرمت است، به علاوه اینکه وعده ازدواج فی نفسه علقه ای بین زن و مرد ایجاد نمی کند، ازین رو همانطور که طرفین حق برهم زدن نامزدی را دارند، خواستگاری دیگران نیز بلامانع است».( محقق داماد،۱۳۷۶، صص ۲۸و۲۹)
در این زمینه آقای محقق داماد از نظر گروه اول پیروی کرده اند و معتقد به این امر هستند که عمل مزبور اخلاقاً زشت و دارای کراهت اجتماعی است. ( محقق داماد،۱۳۷۶، ص ۲۹) اما امروزه با توجه به رشد افکار و عقاید شاید بتوان ادله گروه دوم را قوی تر دانست زیرا همانگونه که اشاره شد خواستگاری صرفاً وعده ازدواج است و اصل بر اباحه است و جواز خواستگاری با آزادی اراده طرفین بیشتر سازگار است و مادامی که قید عقد نکاح بین طرفین منعقد نشده است طرفین در انتخاب همسر آزاد می باشند و این امر نمی تواند مخالفتی با نظم عمومی و اخلاق حسنه داشته باشد.
اما اگر فرضی را که بیان کردیم را بپذیریم خواستگاری از دختر مورد خواستگاری موجب حرمت است، آیا عقد نکاح با خواستگار دوم باطل است یا صحیح؟ در پاسخ باید گفت که فقهای امامیه از جمله شیخ طوسی و شهید اول نظر بر صحت این عقد دارند هرچند که مرتکب را مستوجب عقاب می دانند. اما در توجیه عقلانی باید گفت که اولاًَ: آیات و روایاتی که در باب توصیه به نکاح وارد شده است اطلاق دارد و مقید به موردی نیست که خواستکار دوم نباشد. ثانیاً: اینکه گفته می شود چنین خواستگاری حرام است: این حکم تکلیفی است. ولی صحت، بطلان حکم وضعی است. چنین نیست که هر حکم تکلیفی حرام، نتیجه و آثار وضعی آن حرام باشد بلکه همانگونه که در اصول فقه بیان شده است، موارد نهی در غیر عبارات و معاملات فی نفسه دلالت بر بطلان نمی کند. ( محقق داماد،۱۳۷۶، صص ۳۰و۳۱)
در مورد خواستگاری از زنی که قبلاً مرد دیگری از او خواستگاری کرده ولی هنوز آن زن یا ولی او جوابی نداده اند، بیشتر فقها همچون شیخ طوسی و شهید اول نظر به جواز داده اند زیرا اصل بر حلیت و عدم حرمت است. مضافاً اینکه صرف پیشنهاد خواستگار هیچگونه علقه ای بین زن و مرد ایجاد نمی کند، خواستگاری از دیدگاه فقه، عقد نیست بلکه شبه عقد است.
۲-۱-۵ مسئولیت ناشی از خواستگاری غیر مجاز
قوانین ما برای خواستگاری از زنی که مانع قانونی برای نکاح دارد ، ضمانت اجرای مناسبی پیش بینی ننموده است ولی با مطالعه در نمونه های موجود برای مثال(رای۲۸-۱۱-۷۱ / ۲۸۶-۳۳) دیوان عالی کشور به نظر می رسد خواستگاری غیر مجاز حسب مورد دارای مسئولیت مدنی و کیفری است. هرگاه کسی آگاهانه و به عمد به خواستگاری کسی برود که خواستگاری از او ممنوع و حرام است و در نتیجه این عمل که تقصیر به شمار می رود به دیگری زیانی برسد زیان دیده می تواند از مقصر خسارت را مطالبه کند، برای مثال اگر مردی با اطلاع از وضعیت زن و احوال او به قصد اضرار یا لجاجت اقدام به خواستگاری نماید و یا اگر فردی عالم به همسردار بودن زنی باشد و با این حال در اماکن عمومی و معابر از وی خواستگاری نماید ؛ علاوه بر اینکه به لحاظ اخلاقی مستحق منع و سرزنش است ، بلکه به لحاظ وارد نمودن ضرر معنوی و آسیب روحی به زن مورد نظر از دیدگاه شرع نیز سزاوار منع و نهی می باشد، به ویژه با توجه به مفاد قاعده (لاضرر و لاضرار) اگر چنین منعی از طرف شارع وارد نشود و آن را زشت نداند، تعرض به حریم خصوصی و مزاحمت و ایذاء دیگران بر خلاف شرع مبین اسلام است به علاوه اینکه قانونگذار ما در ماده ۶۱۹ قانون مجازات اسلامی^۱ بخش تعزیرات مصوب۱۳۷۵، بر این امر صحه گذاشته است و در مضمون آن به این نکته اشاره کرده است که هرگاه خواستگار مزاحمتی ایجاد کند و یا خواستگاری توهین تلقی شود، مزاحم مستوجب کیفر و مجازات تعزیری خواهد بود.(لطفی و قربانی،۱۳۸۸،ص۸۲ ) اثبات این امر مستلزم علم به غیر مجاز بودن خواستگاری و اقدام عمدی وی به انجام این امر است. باید گفت که در اینگونه موارد اصل بر عدم علم و نا آگاهی است و خلاف آن باید ثابت شود.ولی اگر تفسیر مضیق نصوص جزایی را در نظر بگیریم استدلال به این ماده برای مجازات کیفری خواستگاری از زن شوهردار ممکن نیست.شاید بتوان این عمل را از مصادیق ماده ۶۳۸ قانون مجازات اسلامی^۲ تحت ارتکاب عمل حرام در انظار عمومی دانست و فاعل را مستحق مجازات کیفری قلمداد کرد.
۱- ماده ۶۱۹ ق.م.ا:«هر کس در اماکن عمومی یا معابر متعرض یا مزاحم اطفال یا زنان بشود یا با الفاظ و حرکات مخالف شئون و حیثیت به آنان توهین نماید به حبس از دو تا شش ماه و تا(۷۴) ضربه شلاق محکوم خواهد شد»
۲- ماده ۶۳۸ ق.م.ا:«هر کس علناً در انظار و اماکن عمومی ومعابر تظاهر به عمل حرامی نماید…و در صورتی که مرتکب عملی شود که نفس آن عمل دارای کیفر نباشد عفت عموی را جریحه دار نماید فقط به حبس از ده روز تا دوماه یا تا(۷۴)ضربه شلاق محکوم میشود»
بدیهی است اینگونه خواستگاری ها نمی تواند به ازدواج منتهی شود؛ زیرا ازدواج به فرض تراضی طرفین باطل است. پس خواستگاری در این موارد نیز خلاف قانون و عمل بیهوده ای است که جز مزاحمت اثری بر آن بار نمی شود.( صفایی و امامی ۱۳۸۵،ص۳۲)
اما هرگاه خواستگاری غیر مجاز از نامزد دیگری باشد و مورد قبول واقع شده و به ازدواج بیانجامد ، همانطور که در مباحث قبلی به این موضوع پرداختیم، عدول ضمنی از نامزدی پیشین تلقی می شود، ازدواج صحیح است و برای خواستگار جدید و زن مسئولیتی پدید نمی آورد، مگر اینکه از روی تقصیر باشد که در اینصورت هرگاه زیانی به نامزد قبلی وارد شده باشد، وی می تواند بر طبق قواعد عمومی مسئولیت مدنی از وارد کننده زیان خسارت را مطالبه کند.
۲-۲ نامزدی
در قانون مدنی تعریفی از نامزدی به میان نیامده است و فقط کلمه « وعده ازدواج » در ماده ۱۰۳۵ قانون مدنی مطرح شده است که بیانگر شناسایی این مفهوم به صورت اجمال خواهد بود. ولی مسلماً نامزدی به مرحله ای قبل از ازدواج اطلاق می شود که از دیدگاه فقهی تأسیسی به نام نامزدی جایگاه شرعی ندارد، صرفاً بعد از انجام خواستگاری و اعلام موافقت از سوی زن یا خانواده او مدت کوتاه و معقولی برای شناسایی خُلق و خوی طرفین و آداب و معاشرت آنها و شناخت اجمالی طرفین از یکدیگر آن هم با آگاهی و نظارت خانواده ها این امر صورت می پذیرد، البته در فقه در مورد مرحله قبل از ازدواج فقط به مساله حدود امکان تفحص از حال زنی که مرد می خواهد با وی ازدواج کند و همچنین به شرایط آن پرداخته است. با این حساب، اسلام بر خلاف مسیحیت با وجود هرگونه معطلی بین عدم ازدواج و ازدواج یا بین ازدواج و طلاق مخالف است.
در اسلام با هرگونه وضعیت بینابین که تکلیف رابطه زناشویی را مورد تردید قرار دهد به صراحت مخالفت شده است و از ظاهر آیه ۲۲۹ سوره بقره که می فرماید: « الطَّلاقُ مَرَّتانِ فَإِمْساکٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْریحٌ بِإِحْسانٍ » ( طلاق « رجعی که شوهر در آن حق رجوع دارد » دو بار است ، پس « در هر بار بر شوهر است یا در عده رجوع کردن و او را » به نیکی نگه داشتن و یا « ترک ، رجوع و او را » به خوشی و احسان رها ساختن.) (دیانی،۱۳۸۲،ص۲۰) . یعنی از نظر اسلام یا باید زندگی با نیکی و سعادت و خوشی را انتخاب نمود یا جدایی را برگزید که همین جدایی باید با خوبی همراه باشد.
در بین قوانین اروپایی، قوانین سوئس و آلمان مشابهت زیادی با قوانین ما دارد و حتی گفته شده است بحث نامزدی بخصوص از حقوق سویس به حقوق ما راه پیدا کرده است.البته قواعد مربوط به نامزدی که در کشورهای مسیحی که این نهاد را پذیرفته اند، به نوبه خود از حقوق مذهبی کلیسایی تأثیر پذیرفته است.
با توجه به سابقه تأثیر حقوق اروپا بر حقوق ما، لازم است نگاهی در خصوص جایگاه این تأسیس(نامزدی) در حقوق اروپا داشته باشیم. در این مورد کشورهای اروپایی را می توان به سه دسته تقسیم کرد:
گروه اول: کشورهایی هستند که هیچگونه اثر حقوقی بر این نهاد قایل نیستند. در بین این کشورها می توان انگلستان، اسکاندیناوی و سوئد را نام برد. در حقوق این دسته از کشورها ، نامزدها می توانند هر وقت که بخواهند نامزدی را بهم بزنند و هیچ تعهدی نسبت به انعقاد عقد نکاح در آینده ندارند. ( دیانی،۱۳۸۲،ص۲۲ )
گروه دوم: کشورهایی هستند که به نحوی از این نهاد سخنی به میان آورده اند. ولی نه تحت عنوان به خصوصی که آثار و تبعات آن را نیز ذکر کنند. این کشورها به دو دسته تقسیم می شوند. دسته اول: کشورهایی هستند که مقررات خاصی در این خصوص دارند مانند: اتریش، دانمارک، هلند، اسپانیا، ایتالیا، پرتغال و ترکیه می باشد. دسته دوم: کشورهایی هستند که هیچگونه مقررات خاصی در این خصوص ندارند و برای مواردی که به نحوی پای این نهاد به میان می آید، به قوانین و مقررات عمومی مراجعه می کنند که شامل فرانسه، بلژیک، موناکو، لوگزانبورگ، مجارستان، لهستان و نروژ می باشد. ( دیانی،۱۳۸۲،ص۲۲ )
بالاخره گروه سوم: نامزدی را از حقوق خانواده غیر قابل تفکیک دانسته و در حد یک قرارداد قلمداد نموده و برای آن آثار و نتایجی هم برشمرده اند. این گروه شامل کشورهایی مانند سوئس، آلمان و فنلاند می باشند. البته چنانچه گفته شد حقوق آلمان و سوئس در این زمینه خیلی به هم نزدیک می باشند. به همین دلیل آنهایی که قایل شده اند، حقوق ما در زمینه نامزدی از حقوق بیگانه تأثیر پذیرفته، به حقوق آلمان و سوئس اشاره نموده اند. ( دیانی،۱۳۸۲،ص۲۲ )
۲-۲-۱ شرایط صحت نامزدی
وعده ازدواج برای طرفین صرفاً ایجاد یک التزام اخلاقی می کند و شاید بتوان از آن به عنوان عقدی جایز نام برد و هریک از دو طرف می توانند از آن عدول نمایند و به دیگر سخن آن را فسخ کنند. پس باید گفت که این وعده مانند سایر قراردادهای مصرح در قوانین، تابع شرایط عمومی قراردادهاست و باید دو طرف قاصد و راضی باشند و برای پیمانی که می بندند دارای اهلیت باشند. بنابراین وعده ای که شخص مست یا دیوانه یا کودک می دهد هیچ اثر حقوقی ای ندارد. همانطور که گفته شد نامزدی تابع قواعد عمومی قراردادهاست، در صورتی که مردی از راه نامزدی دختری را بفریبد و زیانی به او برساند، بر مبنای تسبیب ضامن است نه خلف وعده، خواه نامزدی باطل باشد یا نافذ.
۲-۲-۲ آثار نامزدی
مهم ترین بحثی که در این عنوان به آن خواهیم پرداخت بررسی الزام آور بودن تعهد به ازدواج برای آینده خواهد بود. قانونگذار در ماده ۱۰۳۵ قانون مدنی بدون ارائه تعریفی از نامزدی مقرر می دارد که: «وعده ازدواج ایجاد علقه ازدواج نمی کند، اگرچه تمام یا قسمتی از مهریه که بین طرفین موقع ازدواج مقرر گردیده پرداخت شده باشد. بنابر این هریک از زن و شوهر می توانند مادام که عقد نکاح جاری نشده باشد، از وصلت امتناع کند و طرف دیگر نمی تواند به هیچ وجه او را مجبور به ازدواج کرده و یا از جهت صرف امتناع از وصلت، مطالبه خسارت نماید.»
از آنجایی که ازدواج قرار داد مهمی است و می تواند سرنوشت یک عمر زوجین یا افراد دیگر را رقم بزند و در صورت عدم دقت کافی بر عواقب و آثار آن ممکن است نتایج شومی را به دنبال داشته باشد، قانونگذار به خواستگاران اجازه داده تا زمانی که صریحاً خود را با اجرای صیغه ازدواج متعهد نساخته اند، بتوانند از تصمیم خود بازگردند. به خاطر آثار مهمی که نکاح دارد قانونگذار قواعدی را پیرامون آن مطرح نموده که محل تأمل است: یکی از این احکام خاص، ماده ۱۰۳۵قانون مدنی است که وعده نکاح را الزام آور نمی داند.
در سایر عقود ما شاهد این هستیم که وقتی یک طرف به تعهد خود عمل نمی کند طرف مقابل می تواند اجبار او را از محاکم بخواهد. بررسی اینگونه موارد آشکار می سازد که در آن تعهدات، بحثی از معنویات و عاطفه در میان نیست یا به عبارتی شخصیت طرف علت عمده عقد نیست. مثال شایع قولنامه ای است که بین طرفین بسته می شود و پس از مدتی متعهد له از دادگاه الزام به انتقال ملک را مطالبه می کند. اما نکاح که باعث تشکیل خانواده می شود با توجه به اینکه رکن اصلی در خانواده محبت بین زوجین است هرگز نمی تواند با اِعمال زور به وجود آید.
با بررسی ماده ۱۰۳۵قانون مدنی سوالاتی به ذهن می رسد که باید به آنها پاسخ داد؛ سوال اول : آیا وعده ازدواج مشمول ماده ۱۰ قانون مدنی نیست تا الزام آور باشد؟
در مورد ماده ۱۰ قانون مدنی که بیان می دارد:« قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند، در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است» نظریات مختلفی بیان شده است: عده ای معتقد بر این امر هستند که اعلام اراده هیچ الزامی برای نامزد ها به بار نمی آورد؛ حتی تعهد صریح آنان الزام آور نیست. اصل حاکمیت اراده در باب نکاح، به خاطر حفظ مبانی خانواده و سلامت آن اجرا نمی شود و ماده ۱۰ نمی تواند مستند الزام متعهد قرار گیرد.( کاتوزیان،۱۳۸۴،ص۴۲) البته عده ای دیگر نظر به این دارند که باید بحث تعهد به ازدواج را از وعده نکاح جدا دانست و تعهد به ازدواج طبق ماده ۱۰ قانون مدنی و اصل آزادی قراردادها الزام آور است(امامی،۱۳۸۴ صص۲۷۰و۲۷۱)
نظر دیگر این تعهد را یک تعهد یک طرفه جایز و قابل رجوع می دانند.(لنگرودی،۱۳۸۶،ص۸) در نهایت می توانیم نظر اول را بپذیریم و اینگونه از آن دفاع کنیم که ماده ۱۰قانون مدنی بحث از قراردادهای خصوصی می کند و دامنه شمول آن ، عقود غیر معین را در بر می گیرد ولی نکاح جزء عقود معین است که احکام خاصی در آن بیان شده و ماده ۱۰۳۵قانون مدنی یکی از احکام خاص است؛ پس این ماده مشمول ماده ۱۰ قانون مدنی نیست که بخواهد الزام آور باشد.
سوال دوم: آیا می توان برای وعده نکاح وجه التزامی تعیین نمود؟
با ذکر مثال به توضیح بیشتر این سوال می پردازیم « مردی تعهد می کند که دختری را به همسری بگیرد و در قرارداد ملتزم می شود که در صورت تخلف مبلغی به عنوان وجه التزام بپردازد » پاره ای از محققان این وجه التزام را قابل مطالبه می دانند و استدلال می کنند که بر طبق ماده ۱۰ قانون مدنی قراردادهای خصوصی، اگر مخالف صریح قانون و نظم عمومی و اخلاق حسنه نباشد، نافذ است. این قرارداد را قانون مدنی باطل ندانسته است و اجرای مفاد آن نیز با نظم عمومی و اخلاق حسنه منافات ندارد. تعهد به نکاح مانند تعهد به انجام معاملات است و می توان نامزد را به وسیله دادگاه به نکاح یا پرداخت وجه التزام اجبار کرد.(کاتوزیان، ۱۳۸۴،ص۴۳) اما دکتر ناصر کاتوزیان در نقد این نظر معتقد است: این استدلال در صورتی درست است که تعهد به نکاح الزام آور باشد و واژه « وعده » در ماده ۱۰۳۵ قانون مدنی به معنی نوید و قول اخلاقی گرفته شود نه تعهد مدنی ، و قرارداد مربوط به نکاح هیچ الزامی برای دو طرف به وجود نمی آورد و آزادی تصمیم را تا آخرین لحظه از آنان نمی گیرد. ونیز در پاسخ دیگر به این دیدگاه می توان گفت که : موضوع مورد بحث اصولاً از مصادیق ماده ۱۰ قانون مدنی نیست، زیرا به موجب همین ماده تعهدات خصوصی نباید مخالف قانون باشد و موضوع ما نحن فیه مخالف قانون است، بنابراین در محدوده ماده مذکور قابل توجیه نیست. (محقق داماد،۱۳۷۶، ص۳۳)
توضیح اینکه: به موجب ماده ۱۰۳۵ قانون مدنی اولاً هریک از طرفین قبل از وقوع عقد حق دارند از وصلت امتناع کنند، ثانیاً هیچ عاملی نمی تواند آنان را به ازدواج مجبور کند. بنابراین به موجب مدلول ماده هرگونه تعهدی قبل از وقوع عقد باطل و بلا اثر است و الزام آور نیست و همین صراحت ماده۱۰۳۵ قانون مدنی مدلول آن را از شمول ماده ۱۰ قانون مدنی خارج می سازد، و هرگونه اجتهاد دیگری در مقابل آن باطل است. چون اصل تعهد باطل است، وجه التزام آن هم قابل اجرا نخواهد بود با این استدلال موضوع روشن می گردد که چنانچه زوجین ضمن عقد خارج لازم متعهد بر ازدواج شوند نیز نافذ نخواهد بود.(محقق داماد،۱۳۷۶، ص۳۳)
با این توضیح می توان به این نتیجه رسید که انعقاد عقد لازم برای التزام به ازدواج فاقد اثر قانونی است و لذا اجرای این عقد بر طبق نظر دادگاه بر خلاف نظم عمومی خواهد بود زیرا اساساً این امر دارای وجاهت قانونی نخواهد بود و الزام به این امر دور از شأن مقنن می باشد.
سوال سوم: مسولیت ناشی از برهم زدن نامزدی چگونه خواهد بود؟ آیا خسارات ناشی از برهم زدن نامزدی قابل مطالبه است؟
با حذف ماده ۱۰۳۶ قانون مدنی در تاریخ ۱۴/۸/۱۳۷۰ که بیان می داشت: « اگر یکی از نامزدها وصلت مورد نظر را بدون علت موجهی برهم بزند در حالی که طرف مقابل یا ابوین او یا اشخاص دیگر به اعتماد وقوع ازدواج مغرور شده باشند و مخارجی کرده باشند، طرفی که وصلت را برهم زده باید از عهده خسارات وارده بر آید، ولی خسارات مزبور فقط مربوط به مخارج متعارفه خواهد بود» دلیل بر مباح بودن عمل فسخ نامزدی دارد.
حال با حذف این ماده نظریاتی مطرح است که دسته ای از علما از جمله آقای محقق داماد معتقد هستند « نامزدی » قرارداد نافذی نیست. به نظر این دسته تعهدی که نامزدها در این مدت پیدا خواهند کرد صرفاَ جنبه اخلاقی دارد و حقوق، به خاطر حفظ آزادی زن و شوهر آنرا باطل می داند.(محقق داماد،۱۳۷۶،صص۳۶و۳۷). اما اگر ما خسارت را به دو دسته مادی و معنوی تقسیم کنیم، بحث ما بیشتر پیرامون خسارات معنوی است. قانونگذار در ماده ۱۰۳۵ قانون مدنی مقرر می دارد که « … طرف دیگر نمی تواند … از جهت صرف امتناع از وصلت مطالبه خسارت نماید.» با این بیان، ماده شامل هر دو نوع خسارت می شود ولی جنبه معنوی آن غلبه دارد. در حال حاضر در جایی به غیر از قانون مسولیت مدنی مصوب ۷ /۲/۱۳۳۹ بحثی از ضرر معنوی دیده نمی شود.
در این زمینه می توان به نسخ ماده ۱۰۳۵ قانون مدنی به وسیله ماده یک قانون مسئولیت مدنی نظر داد که این ماده مقرر می دارد: « هرکس بدون مجوز قانونی عمداً یا در نتیجه بی احتیاطی به جان یا سلامتی یا مال یا آزادی یا حیثیت یا شهرت تجاری یا هر حق دیگر که به موجب قانون برای افراد ایجاد گردیده لطمه وارد نماید که موجب ضرر مادی یا معنوی دیگری شود، مسئول جبران خسارت ناشی از عمل خود می باشد.» و نیز بر طبق ماده ۱۰ قانون مسئولیت مدنی « کسی که به حیثیت و اعتبارات شخصی یا خانوادگی او لطمه وارد شود می تواند از کسی که لطمه وارد آورده است جبران ضرر مادی و معنوی خود را بخواهد. هرگاه اهمیت زیان و نوع تقصیر ایجاب نماید دادگاه می تواند در صورت اثبات تقصیر، علاوه بر صدور حکم به خسارت مالی حکم به رفع زیان از طریق دیگر از قبیل الزام به عذر خواهی و درج حکم در جراید و امثال آن نماید.»
با توجه به این مواد باید گفت که هرکس در اثر تقصیر خود سبب ورود زیان به دیگری شود باید آن را جبران کند، نامزدی هم که طرف خود را فریب داده یا در فسخ پیمان مرتکب تقصیر شده، مسئول جبران خسارت کار خویش است: یعنی مبنای مسئولیت او قواعد مربوط به تسبیب است نه قرارداد نامزدی. البته بحث ضرر معنوی هنوز در نظام حقوقی ایران به صورت مکتوب است و به صورت رویه در محاکم به وجود نیامده است و بیشتر ادله اثبات دعوا هم برای اثبات ضرر مادی به کار می رود و در ادله هم رویه ای وجود ندارد.
۲-۲-۳ نکاح موقت در دوران نامزدی
همانطور که تاکنون بیان شده است نامزدی، رابطه نامزدها با یکدیگر را مباح نمی کند، بلکه آنان مانند زن و مرد بیگانه هستند و نمی توانند رابطه نزدیک داشته باشند و نیز رابطه جنسی آنان در این دوره نامشروع است و هرگاه فرزندی از این رابطه حاصل شود از منظر قانونی طفل نامشروع و طبیعی است، هرچند که نامزدی منجر به ازدواج آن دو شود.
این نکته را باید خاطر نشان کرد که شرط بهرمندی جنسی در دوران نامزدی شرطی است، نامشروع و بر خلاف نظم عمومی و اخلاق حسنه می باشد.
۲-۲-۴ بررسی وضعیت هدایای دوران نامزدی
براساس ماده ۱۰۳۷ قانون مدنی: « هریک از نامزدها می توانند در صورت بهم خوردن وصلت منظور هدایایی را که طرف دیگر یا ابوین او برای وصلت منظور داده است مطالبه کند و اگر عین هدایا موجود نباشد مستحق قیمت هدایایی خواهد بود که عادتاً نگه داشته می شود مگر اینکه آن هدایا بدون تقصیر طرف دیگر تلف شده باشد.»
هدایایی که قبل از ازدواج، نامزدها برای یکدیگر می فرستند ویا پدر و مادر آنها و یا به عنوان ارمغان داده می شود به صورت امانت نیست بلکه ظاهراً عطیه و هبه است و هبه غیر معوض با بقای عین مال قابل استرداد است.( شاهباغ، ۱۳۸۷،جلد۲، ص۸۸۸ ) چون وصلت بهم بخورد باید به صاحبش مسترد شود زیرا هدیه آن اشیاء به منظور ازدواج بوده و دیگر علتی برای باقی ماندن هدایا نزد طرفین باقی نمی گذارد، لذا آنچه به موقع بهم خوردن وصلت عین آن موجود باشد و یا در مواردی قیمت آن مسترد می شود. بنابر این هدایایی که نامزدها به امید وقوع نکاح به یکدیگر داده اند در صورت بهم زدن نامزدی قابل استرداد است، هرچند که وعده نکاح به دلیل تقصیر یکی از آنان یا بدون علت موجه منحل شده باشد. (کاتوزیان،۱۳۸۴،ص۵۰)
باید توجه داشت که ماده ۱۰۳۷ قانون مدنی ناظر به هدایایی است که در دوران نامزدی بین طرفین رد و بدل می شود، در مورد هدایایی که پیش از نامزدی بین طرفین مورد تبادل قرار می گیرد نمی تواند حکم این ماده را بر آن تصریح داد و نیز دیگر نمی توان ادعا کرد که هدایا مشروط به وقوع ازدواج بوده است.
در بحث استرداد هدایا باید بین هدایای مصرف شدنی و هدایایی که عادتاً نگهداری می شوند تفکیک قایل شد.
۲-۲-۴-۱ وضع هدایای مصرف شدنی
« اشیایی که عادتاً مصرف می شوند مانند: خوراکی ها، لباس، جوراب و دستمال و امثال آن بعد از برهم زدن وصلت، دهنده نمی تواند عوض آن را از طرف خود بخواهد زیرا چنانچه از طبیعت اینگونه اشیاء معلوم است، دهنده آن را به طرف خود اباحه نموده و اجازه تلف آن را داده است»( امامی،۱۳۸۴،صص۲۷۴ و ۲۷۵) ولی اگر عین هدایا در زمان بهم خوردن نامزدی باقی باشد، هدیه کننده می تواند آن را پس بگیرد زیرا نه تنها قرارداد هدیه از اقسام هبه است و بر طبق ماده ۸۰۳ قانون مدنی « بعد از قبض نیز واهب می تواند با بقای عین موهوبه از هبه رجوع کند …» این ترتیب با قصد مشترک دو طرف نیز موافق است. نامزدها نیز نمی خواهند پس از انحلال نامزدی هدایایی را که از بین نرفته است، همچنان در مالکیت گیرنده باقی بماند: یعنی بهم خوردن نامزدی را به طور ضمنی شرط انحلال هدیه قرار داده اند(کاتوزیان،۱۳۸۴،ص۵۱).
۲-۲-۴-۲ وضع هدایایی که عادتاً نگهداری می شود
از مفاد ماده ۱۰۳۷ قانون مدنی استفاده می شود که بقای عین هدایایی که عادتاً نگهداری می شود هریک از نامزدها مکلف به استرداد آن به طرف مقابل است. اما اگر عین هدایایی که عادتاً نگهداری می شود موجود نباشد دو حالت متصور است: مال (هدیه) با تقصیر طرف دیگر تلف نشده باشد که در این صورت وی مسئولیتی در پرداخت قیمت آن ندارد چون امین بدون تقصیر(تعدی و تفریط) مسئول نمی باشد. در مورد اشیایی که عادتاً نگهداری می شود اگر در نتیجه حادثه قهری از بین برود قیمت آنها قابل مطالبه نخواهد بود. مثلاً اگر نامزد فرش یا پرده ای و یا اشیاء زینتی برای طرف بفرستد در نتیجه سیل یا زلزله از بین برود موجب ضمان نخواهد بود.
یکی از شایع ترین اقسام اینگونه هدایا حلقه نامزدی است که در نظر عرف نشانه خارجی این پیمان و حفظ آن دلیل بر استوار بودن بر وعده نکاح است.(کاتوزیان،۱۳۸۴،ص۵۲) اینگونه اشیا در مقابل وصلت زناشویی به زن تملیک شده است و چون وصلت بهم بخورد معلوم می شود که معامله نافذ علت بوده است، بنابر این چنانچه آن اموال در مالکیت زن باقی بماند دارا شدن غیر عادلانه و بدون علت قانونی خواهد بود.( امامی، ۱۳۸۴، ص۲۷۵)
۲-۲-۵ وضعیت نامه های مبادله شده در دوران نامزدی
در این زمینه دادگاه ها و دیوان عالی کشور تاکنون تصمیمی اتخاذ نکرده اند؛ و لیکن از لحن انشاء ماده ۱۰۳۷ قانون مدنی می توان چنین استنباط نمود که نامه ها نیز در ردیف سایر هدایا محسوب می شود که در صورت بقای نامه، طرف مقابل ملزم به استرداد آن می باشد و لیکن در صورت تلف نمی تواند ادعای خسارت نمود. به هر حال می توان نتیجه گرفت که قانونگذار مایل است وضعیت طرفین هرچه زودتر به وضع قبل از نامزدی برگردد و نزاع حاصله برطرف شود.
۲-۲-۶ انحلال نامزدی در اثر فوت یکی از نامزدها
بر طبق ماده ۱۰۳۸ قانون مدنی « مفاد ماده قبل از حیث رجوع به قیمت، در موردی که وصلت منظور در اثر فوت یکی از نامزدها بهم بخورد مجری نخواهد بود.» رجوع به عین هدایا در صورت فوت یکی از نامزدها امکان دارد و مبنای آن بنای دو طرف به انحلال هدیه است. گرچه طبق قاعده کلی درباره عدم امکان رجوع از هبه در صورت فوت یکی از نامزدها بایستی قایل به عدم استرداد هدایا باشیم. قانون مدنی در ماده ۸۰۵ می گوید: « … بعد از فوت واهب یا متهب رجوع ممکن نیست» با این حال به ظاهر بین این دو ماده تعارض وجود دارد اما بر طبق عرف و رویه کنونی باید در این مورد نظر به ماده ۱۰۳۸ قانون مدنی داد و قاعده پیشنهادی این ماده را انجام داد.