تهدید حقوق بشر، چهارمین نگرانی است که سیاست کیفری امنیت­گرا به آن دامن زده است. سیاست­گذاران کیفری در راستای و به بهانه مبارزه با جرایمِ پرریسکِ خطرساز علیه امنیت شهروندان، اقدام به اتخاذ تدابیری می­نمایند که در عمل مصداق نقض فاحش بسیاری از حقوق اساسی بشر است.‌این مهم بر همگان آشکار است که مطابق مواد ۳، ۱۲ و ۲۲ اعلامیه جهانی حقوق بشر، هرکس حق آزادی، امنیت شخصی، حریم خصوصی و امنیت اجتماعی دارد و هیچ کس نباید‌این حقوق را مورد مداخله خودسرانه و تجاوز قرار دهد. در پی جهانی شدن جرم و به منظور تسهیل فعالیت­های پلیسی، قوانین کیفری در مواجهه و مقابله با جرایم سازمان یافته فراملی و جهانی، بسیار سخت­گیرانه ظاهر شده است و تدابیر فراوانی جهت تقویت و افزایش اختیارات افسران پلیس در امر تحقیق، نظیر افزایش مدت تحت نظر قرار دادن اشخاص مظنون، تفتیش شبانه، بازرسی بدنی و… پیش ­بینی شده است.
چگونه است که حقوق بشر در روابط بین­الملل نهادسازی شده است ولی حقوق بشر در خاورمیانه – به­رغم کانون بودن‌این منطقه در تاریخ روابط بین­الملل به لحاظ تمدن، فرهنگ و مذهب و… – به شیوه­ معماگونه­ای کلاف کور و سردرگمی است؟ مجموعه ­ای از بررسی­ها نشان می­ دهند که گره­های کور حقوق بشر در منطقه ما ریشه در عوامل گوناگونی دارند. ابهام در تعریف مفهوم حقوق بشر در منطقه خاورمیانه، مقاومت دولت­های اقتدارگرای خاورمیانه در برابر استانداردهای حقوق بشر و همیاری سنت­های خرافی و ظالمانه با‌این دولت­های دست­نشانده و یا اقتدارگرا که با سرکوب و زور بر مدار قدرت قرار دارند از مهم­ترین‌این عوامل محسوب می­ شود. البته در کنار‌این­ها باید به مدعیان دروغین حقوق بشر در منطقه نیز پرداخت که بیشتر آنها از قشر دانشگاهی و تحصیل­کرده بوده و در عین حمایت از حقوق بشر، نظام­های سیاسی منطقه را نیز مورد حمایت قرار می­ دهند.
توضیح آن که، پس از دهه آغازین قرن بیست و یکم، جامعه بین ­المللی این انتظار را داشت که هرچه به پیش می­رود دستاوردهای بهتری در زمینه حقوق بشر، دموکراسی، اخلاق و فضایل انسانی داشته باشد. به رغم این امید، ما ناگزیر به اذعان این نکته­ایم که مؤلفه­ های یادشده نتوانستد در سراسر این کره خاکی به منصه ظهور برسند. این ناکامی در منطقه خاورمیانه به مراتب شدیدتر است. استانداردهای بین ­المللی حقوق بشر با کمترین میزان در این منطقه مورد پذیرش قرار می­گیرند و دو نهاد قدرتمند «دولت» و «سنت» در برابر این استانداردها ایستاده و تعریف دیگری از حقوق بشر بین ­المللی ارائه می­ کنند^[۷۰۰]. شاید همین­ها عامل اصلی نارضایتی مردم این منطقه و شکل­ گیری جنبش­های اخیر باشند.
در مجموع به نظر می­رسد مهم­ترین عوامل نقض حقوق بشر در خاورمیانه را بتوان برشمرد. عامل اول، بی­بهره­گی از تئوری است. در خاورمیانه، نظریه­ های علمی حقوق بشری نداریم. اساساً بسیار از کشورهای منطقه خاورمیانه از تئوری و نظریه تهی هستند. در چنین جوامعی، بیشتر، ایدئولوژی بر آنها تفوق و برتری دارد. کاریزمامحوری، دومین عامل نقض حقوق بشر در خاورمیانه است. چنین وضعیتی در خاورمیانه اساس تعریف­سازی و حتی فهم از حقوق بشر را مخدوش می­ کند. سومین عامل نقض حقوق بشر در خاورمیانه را به جرأت باید شیوع مخاصمات مسلحانه دانست. چهارمین عامل نقض حقوق بشر در خاورمیانه، ضعف آموزش و پژوهش است. می­دانیم بزرگ­ترین دشمن انسان­ها جهل است. دیرفهمی حقوق بشر در بسیاری از کشورها ریشه در نادانی و عدم آموزش آنها دارد. در خاورمیانه، ضعف در آموزش عمومی و دانشگاهیِ حقوق بشر، و جدّی نگرفتن و بعضاً منفی­نگری و ابرازی­نگری نسبت به حقوق بشر، از جمله موانع تأسیس و بسط الگوهای بومیِ سیاست جنایی است.

گفتار سوم: تضعیف انسجام ماهوی و شکلی فقه جزایی با سیاست جنایی

تکوین، تثبیت و تحول معرفت­شناختی را هرگز نمی­ توان بر پایه تقلید در الگو و قلمرو موضوعی استوار ساخت. وضعیت ترجمه­ای علوم انسانی کنونی (از غرب- از شرع)، نشان از سردرگمی در مبانی لازم الأخذ برای جهت­دهیِ بایسته به علوم انسانی دارد. اولین گام در مسیر برون­رفت از چالش واردات و ترجمه محتوا و روش، نقد گفتمان­های موجود در معرفت­های علمی/ دینی­ای است که تاکنون جهان اسلام و‌ایران به دست آورده است. نقدهای پیش رو، به تبعیت از عقلانیت انتقادیِ حاکم بر علم و دین پژوهیِ علمی، امید آن دارد با طرح مسائل آتی و افزایش توجه و پرداختن به آنها توسط صاحب­نظران و در بستر گفتگوی بین­الاذهانی، زمینه تلاش برای دستیابی به عمق بیشتری از حقایق معرفت دینی فراهم گردد. بازنگری در معرفت‌شناسی علمی و مفروضات علمی، از مطالبات ما از علوم اجتماعی و انسانی موجود تلقی می‌شود^[۷۰۱]. اگر همچنان از معارف الهی و علوم و فناوری­های بشری بدون توجه به وجه تعاملیِ آنها با یکدیگر بهره ­برداری شود، در بهترین حالت شاهد ظهور معدودی از مطالعات چندرشته­ای^[۷۰۲] خواهیم بود که تنها نوعی گردآوری آرای متفاوت و بی­ربط به هم است. چنین وضعیتی را در سیاست جنایی تقنینی کشور که در آن، شاکله قانون مجازات از ترجمه­ی منابع فقهی و غربی بدون بومی­سازی و یکدست­سازیِ تأسیسات جزایی و بدون اتخاذ اهدافی سنجیده تدوین شده است، شاهدیم. ولی اگر از علوم مختلف به طور روش­مند و با عنایت به وجه تعاملیِ علوم و معارف استفاده کنیم، شاهد مطالعات میان­رشته­ای^[۷۰۳] خواهیم بود.

مطالعه و بررسی یک سازه یا مفهوم اجتماعی، مانند آزادی، نیازمند توضیح نظری آن براساس منطق علمی و تبیین تجربی آن از طریق مدل قابل ارزیابی در یک واقعیت اجتماعی است. بنابراین تحلیل هر مفهوم اجتماعی به معنای قرار گرفتن آن در یک چارچوب نظری علمی است که دیدگاه علمی نیز مبتنی بر پارادایم معینی می­باشد. پارادایم نیز خود متکی برنظام فلسفی مشخصی است^[۷۰۴]. از سوی دیگر، هویت تحلیل هر مفهومی در واقعیت به مختصات دیدگاه نظری حاکم بر آن مربوط می­ شود. دیدگاه­ های نظری نیز از پیش­فرض­های خود که در پارادایم طراحی و گنجانده شده ­اند، عدول نمی­نمایند. لذا برای درک عمیق نظری هر مفهومی لازم است که به عناصر پارادایمی دیدگاه نظری حاکم بر تعریف آن مفهوم توجه جدی نمود.‌این عناصر در گفتمان و ادبیات پژوهشیِ مکتوبِ هر پارادایمی آشکار و پنهان است. با مطالعه موشکافانه و نقادانه­ی‌این ادبیات می­توان آن عناصر و نقاط قوت و ضعف آن را دریافت. در خصوص ادبیات سیاست جنایی اسلامی خصوصاً در فضای پژوهشی‌ایران نیز بنای نگارنده بر همین است.
برخی دیدگاه ­ها حول تولید علم دینی، مُشعِر بر اصالت دادن به معارف نقلی در تولید علم هستند^[۷۰۵]؛ گروهی دیگر حامی رویکرد تعقلیِ افراطی (نظیر نومعتزلیان)^[۷۰۶]. برخی جهان­بینی اسلامی را جهت دادن به روش تجربی در تولید علوم انسانی تفسیر می­ کنند^[۷۰۷]؛ گروه دیگری نیز می­کوشند توجه توأمان به روش­های کسب معرفت داشته باشند.‌اینان بر اساس مبانی فلسفی به جمع بین معارف مختلف بشری اقدام می­ کنند^[۷۰۸]. البته به موازات‌این جریان­ها، گرایش­هایی نیز هست که علم دینی را به تقلید دست دوم از دیدگاه­ های غربی فروکاسته­اند که‌ایه­هایی چند از قرآن در آن به طور پراکنده درج شده است تا به‌این نوع تفاسیر،‌‌هاله­ای از اصالت اسلامی بدهند. رگه ­های گرایش دیگری را نیز می­توان یافت که در پی تعبیر جدیدی از اسلام است که در آن ساختار نوینی از کلام حاکم باشد و بتواند بین علم جدید و قرانت عقلانی از اسلام پل زند^[۷۰۹]. نگارنده، حامی همین گرایش اخیر است. برداشت­های اول و دوم، ناشی از محدود کردن معنای دین و غفلت از محدودیت­های علم و نیز متأثر از قول به عینیتِ همه آن چیزهایی است که به نام علم، تعلیم داده شده است. علم دینی در‌این گرایش سوم، همچون هر تلاش علمی دیگری، باید از یک سو در پرتو قدرت الهام بخشی پیش فرض‌‌های خاص خود و از سوی دیگر در گیر و دار تلاش تجربی تکوین یابد. به نظر می­رسد تبیین­های تا کنون ارائه شده پیرامون علوم دینی – و از جمله، سیاست جنایی اسلامی – روش­مند بودن استخراج مدل یا فرضیه از معارف دینی را لازم ندانسته­اند و صرف بهره­مندیِ غیر روش­مند از آموزه­ها و مفاهیم دینی در فرضیه و مدل را برای دینی بودن فرضیه و مدل، کافی می­دانند. تفسیرهای صرفاً‌ایدئولوژیک یا حتی غلبه دهنده‌ایدئولوژی بر عقلانیت دینی، راهکاری برای گریز از نسبیت­گراییِ معرفت­شناختی ارائه نمی­دهند مادام که هنوز تصویر روشنی از مفاهیم رایج در رویکرد سنتی به اجتهاد نظیر قلمرو فقه، نسبت فقه و حقوق، حجیت عقل، نص و سنت تاریخی مسلمانان و دهها تأسیس فقهی ارائه نکرده ­اند. رویکردهای سنتی به اجتهاد که معتقد به باورهای نادرستی نظیر تفکیک سیاست جنایی علمی از‌ایدئولوژیک دارند باید به یاد بیاورند طبق نظریه تخطئه^[۷۱۰]، اگر یک فرآورده اجتهادی با یک فرآورده تجربی ناسازگار بیفتد نباید فوراً و مطلقاً علم را معادل پوزیتیویسم و کم­اعتبار دانست؛ بلکه‌این ناسازگاری زمینه­ای است تا مجتهد نیز در اجتهاد پیشین خود تشکیک کرده و اندیشه کند که چه بسا باید دوباره دست به اجتهاد دیگری بزند و در غیر‌این صورت نشان دهد که نتیجه تجربیِ به دست آمده در آن مورد، خطاست و خود درست اندیشیده و رأی اجتهادی داده بوده است.
آفت دیگری که اغلب گفتمان­های علم دینی در کشورمان بدان مبتلاست، انحصار روش­شناختی و نیز کج­فهمیِ روش­شناختی است. برای مثال، دکتر طوبی شاکری گلپایگانی، کاربست هرمنوتیک فلسفی در فرایند فهم متون دینی را جریانی التقاطی دانسته و ابراز داشته است «چون در هرمنوتیک فلسفی، فهم نهایی و مقدس و ثابت از متن وجود ندارد بنابراین‌این جریان، تقید علمی و تعبد درونی نسبت به آموزه‏های فقهی جزائی فقیهان گذشته در خود احساس نمی‏کند و همچون منتقدان فقه جزاء اسلامی، فقه جزا و فتاوای فقیهان را در سنت تاریخی جامعه امروز از بستر عقلائی خارج می‏داند»^[۷۱۱]. در نقد رویکرد‌این مشرب باید توجه داد که اولاً نه نگاه‌‌های هرمنوتیکی و نه تفاسیر هرمنوتیکی از نصوص دینی، هیچ کدام نتوانسته و نخواهند توانست به فهم نهایی و غیر مناقشه برانگیز از نصوص وحیانی و روایی نائل‌ایند و کاوش و پژوهش تا ابد ادامه خواهد داشت؛ ثانیاً اصلاً چرا باید نسبت به آموزه‌‌های فقهی، یعنی فهم خطاپذیرِ فرد غیرمعصوم از سیره معصوم، تعبد درونی یافت؟ تعبد ما آدمیان زمینی به فهم­ زمینی و غیرقدسی­مان ولو پیرامون حقایقی قدسی‌آیا نوعی شرک خفی نیست؟! ثالثاً اصرار نویسنده مذکور بر استمرار تقیّد علمی به دریافت­های فقهای گذشته معنایی جز ارتجاع و قهقرای فکری ندارد و مایه تعجب و بلکه تأسف است. اغلب نظریه دینی یا اسلامی­سازی علوم بدون توجه کافی به‌این مبانی و فرآیندها اظهار شده و نشان از نوعی تسامح در اهتمام به چیستی و چگونگی ساختار و مکانیسم تولید دانش دارد.
ایراد دیگری که بر گفتمان خانم دکتر شاکری گلپایگانی وارد است،‌ایراد یکسان­انگاری سیاست­های حاکم بر فقه جزایی با سیاست جنایی اسلامی است. توضیح آن که،‌ایشان در مقاله خود با عنوان «فقه جزا و سیاست جنایی» اظهار داشته: «آن­چه باعث تردید و نگرانی نسبت به تحولات احتمالی آتی است‌این است که اگر‌این رویکرد نو همراه با اندیشه استخراج سیاست جنایی کلان و راهبردی از متون جزایی نباشد نه حوزه دینی از بار مشکلات دستگاه قضایی خواهد کاست، و نه پاسخگوی انتقادات برون­دینی نسبت به فقه جزا از خاستگاه سیاست جنایی غرب است. لذا… سیاست جنایی بشرگرا و عقلانی با بزهکاری در تأملات فقهی نوین ضروری است.»
در نقد دیدگاه خانم گلپایگانی باید گفت‌ایشان هم مانند بسیاری از دیگر اساتید و پژوهشگرانِ عرصه سیاست جنایی اسلامی، بر‌این باورند «سیاست جنایی اسلامی» یعنی «سیاست­های حاکم بر نصوص جزایی اسلامی در قبال بزهکاری».‌ دیدگاه این دسته از محققان نسبت به احتی اصلِ مفهوم «سیاست جنایی» قابل نقد است. سیاست جنایی، دلالت اصطلاحی دارد و به معنای یک «علم» است با ماهیت مدیریتی و میان­رشته­ای، نه‌این که دلالت لفظی داشته باشد تا بتوان آن را سیاستِ حاکم بر امری – مثلاً اسلام – دانست. خانم دکتر گلپایگانی تصریح داشته اند که در پی «استخراج سیاست جنایی کلان و راهبردی از متون جزایی» هستند.‌این در حالی است که بر همگان آشکار است که امر سیاست­گذاریِ کلان، از شؤون علومی همچون مدیریت عمومی است، و هدف و اوصاف فقه به مثابه یکی از قلمروهای معرفت اسلامی، سیاست­گذاری و رهبری و مدیریت اجتماعی نیست. فقه، استخراج حکم تکلیفی از ادله شرعی با دلیل تفصیلی است^[۷۱۲]. جدا از اشتباه‌ایشان در یکسان­انگاری فقه با مدیریت کلان، اشتباه فاحش دیگری که‌ایشان مرتکب شده ­اند آن است که فقه را با مدیریت استراتژیک نیز یا یکسان انگاشته­اند یا خلط فرموده­اند.‌ایشان در اندیشه استخراج سیاست راهبردی از فقه هستند. باید توجه داشت الفاظ را – خصوصاً در علم حقوق، فلسفه و منطق – باید بسیار دقیق به­کار برد. «راهبرد» برگردانِ فارسیِ واژه انگلیسیِ «استراژی»^[۷۱۳] است. فرهنگ لغت­های تخصصی دانش مدیریت، مفهوم «راهبرد» را تعریف کرده ­اند.‌این که فقه با تنویر اراده شارع – البته آن هم بنا به میزان فهم فقها از اراده شارع؛ فهم انسانیِ محتمَل الخطا – معرفتی دینی است که در مسیر سعادت دنیوی و اخروی انسان است نباید‌این وهم را به سر زند که پس فقه، «مدیریت استراتژیک» است؛ خصوصاً آن که فقدان «سازمان» و طبقه ­بندی مطالب و بلکه درهم­گویی، بارزترین ویژگی نصوص فقهی است و فقه حتی در تنقیح مطالب نیز در وضعیت آمیختگی به سر می­برد، چه رسد به‌این که بخواهیم فقه را توانمند به تقیح و سازمان­بندی و مدیریت استراتژیک و کلانِ اجتماعی بدانیم. کاربرد چنین تعابیری در مقام وصف فقه، خدای ناکرده، به ساحت دین لطمه می­زند. پس روا آن است که فقه را فقه بدانیم، نه کمتر و نه بیشتر!‌این در حالی است که مشاهده می­ شود دکتر گلپایگانی، حتی پا را فراتر از‌این گذاشته­اند که فقه را علم مدیریت استراتژیک معرفی کنند!‌ایشان اولین و کانونی­ترین اهداف در شناخت نسبتِ فقه جزا با سیاست جنایی اسلامی را «استخراج شیوه ­های دادرسی از متون جزایی: کتاب، سنت و فقه» معرفی کرده ­اند! پس از دید‌ایشان، فقه هم مدیریت استراتژیک است و هم منبع‌آیین دادسی. انصافاً‌آیا می­توان شیوه ­های دادرسی را‌آیات و روایات برگرفت و به شکل قانون تصویب کرد؟‌آیا مرکز فقهی ائمه اطهار – که بازوی علمی و فقهی قوه قضائیه در تدوین لوایح قضایی و از جمله، قانون مجازات اسلامی و لایحه‌آیین دادرسی کیفری است – و نیز دیگر پژوهشگاه­های فقهی و حقوقی کشور، تاکنون از نص قرآن و روایات و کتب فقهی، چیزی به نام شیوه ­های دادرسی را استخراج کرده ­اند یا می­توانند استخراج کنند و‌آیا اساساً «شیوه ­های دادرسی» امری فقهی است؟ تذتذب در کاربرد مفاهیم و اصطلاحات فقهی و حقوقی، و تحمیل تکالیفی مالایطاق بر دوش دین – آن هم فهم بشر از دین، و نه لزوماً حقیقتِ دین – از بغرنج­ترین مصائب گفتمان حوزوی و دانشگاهیِ کشورمان در مقوله سیاست جنایی اسلامی و پژوهش­های مرتبط با آن است.
ایراد دیگر به گفتمان سیاست جنایی اسلام در اندیشه خانم شاکری گلپایگانی، آن است که‌ایشان در یک چرخش موضع و یا شاید در مقام تکمیل تکمیل دیدگاه خود،‌این بار، سیاست جنایی کنونی‌ایران – به ویژه سیاست جنایی قضایی کشور – را با تحلیل کردنِ مسائل قضایی در چهارچوب اصول فقه (تا قبل از‌این، فقط در فقه) تبیین می­ کنند: «با ورود مباحث مربوط به اصول کاربردی و قضایی به حوزه علم اصول، اصول راهبردی سیاست جنایی اسلام، قابل تعلیم خواهد بود.»^[۷۱۴]. همچنین در چرخش موضع مجدد و توجیه­ناپذیر،‌ایشان که تا‌این­جا معتقد به لزوم اصولی کردنِ مسائل قضایی کشور (اصولی تحلیل کردن) بودند و قبل از آن هم روش عرضه­ی مسائل سیاست جنایی بر فقه را معتبر می­انگاشتند،‌این بار، اصول فقه را به مسائل قضایی عرضه می­ کنند (!) و همچنین روش تفسیر دیالکتیکی را صواب می­دانند (!) : «نتیجه، تحقق یک فرایند دیالکتیکی است که حاکی از بکارگیری اطلاقی، مقرون به احتیاط مطلوب، در کلام علی(ع) است و ناشی از رویکرد قضایی و کاربردی به علم اصول فقه، خاصه اصول و قواعد عملیه است.»^[۷۱۵]. خانم شاکری گلپایگانی، در جای دیگری از مقاله خود نیز آشکارا فقه و اصول را سیاست جنایی نامیده است: «اصولیین بعضاً به صورت غیرمنسجم به بعضی مسائل مربوط به سیاست جنایی در ضمن مباحث اصولی مربوط به احتیاط اشاره کرده ­اند.»
خانم شاکری گلپایگانی همچنین در فراز دیگری از مقاله خود، با پیروی از رویکرد هرمنوتیکی، نسبی­گرا و بین الاذهانی بر «ضرورت تأمل در آموزه­های فقهی فقیهان به مثابه دیالوگ­های تاریخی متن»^[۷۱۶] تأکید می­ورزند و در جای دیگری از همان مقاله، تصریح می­نمایند «برخلاف مبانی هرمنوتیکِ منتقدان به قرائت رسمی از دین، با روش تفقه از طریق علم اصول و قواعد دلالت که روش مرسوم فقیهان در تتبعات فقهی است بحث خواهیم کرد».^[۷۱۷]
نقد مواضع خانم دکتر شاکری گلپایگانی در توجیه ‌ایراد دلماس مارتی مبنی بر عدم احترام به اصل قانونی بودن جرم و مجازات در سیاست جنایی اسلام نیز ضرورت دارد.‌ایشان در تلاش برای پاسخ به‌ایراد دلماس مارتی مبنی بر عدم احترام به اصل قانونی بودن جرم و مجازات در سیاست جنایی اسلام، دست به توجیهی زده­اند که قابل­ نقد است. ترتیب سخن خانم شاکری گلپایگانی بدین صورت است که ابتدا عنوان داشته اند «اصل قانونی بودن جرایم و مجازات­ها، دربرگیرنده دو اصل برائت نسبت به فرد، و احتیاط و توقف نسبت به قاضی است».‌ایشان در ادامه، احادیثی از حضرت علی(ع) پیرامون برخی مصادیق تخلفات قاضی در حکومت اسلامی نقل کرده و‌این­گونه نتیجه گرفته است: «قدرت قاضی در جهت اجرای احکام خودسرانه و غیرمنطبق با متون شرعی به­کار گرفته نمی­ شود. امام علی(ع) شدیداً قدرت قاضی را محدود و مقید به اصل قانونی بودن جرم و مجازات می­ کند. قاضی شدیداً در عدول از اصل قانونی بودن از سوی شارع، مورد تهدید و تخویف است و‌این نقطه مقابل تصور افرادی از قبیل خانم دلماس مارتی از سیاست جنایی اسلام در قالب انتگریسمِ مبتنی بر‌ایدئولوژی توانمند و اقتدارگرا (توتالیتاریسم) است. به نظر می­رسد استقرای خانم دلماس مارتی بیش از آن که برگفته از منابع کتاب و سنت باشد معطوف به استقرای تاریخی در نظام­های مذهبی در دوران حکومت کلیسا بر اروپا و یا حکومت­های امویان، عباسیان و عثمانیان در نظام اسلامی است.»^[۷۱۸]
تحلیل فوق الذکر از خانم شاکری گلپایگانی که در مقام پاسخ به انتگریست دانستنِ سیاست جنایی اسلام توسط دلماس مارتی بوده ­اند، از چند جهت قابل نقد است. نخست‌این که، اصل قانونی بودن جرایم و مجازات­ها اگرچه از برکات توجه به اصل برائت و اصل تحدید قدرت قاضی است، اما خود مفهومی مستقل از‌این اصول دارد، و به معنای لزوم تصویب قانون جزایی برای جرم­انگاری و تعیین کیفر بزهکار، قبل از ارتکاب جرم توسط بزهکار است. از آنجا که اصل قانونی بودن جرم از اصول فراقانونی است، نبودِ ماده یا اصل قانونی درباره آن، دلیل بر نبودِ آن نیست^[۷۱۹]. با‌این وجود، می­توان محتاطانه هم سخن گفت تا نخواهیم اصل مذکور را فراقانونی بدانیم. در‌این صورت، باید تصریح کنیم که حقوقدانان معتقدند فعل و ترک فعل هراندازه زشت و نکوهیده و برای نظام اجتماعی زیان­بخش باشد، تا زمانی که در قانون پیش ­بینی نشده، قابل مجازات نیست^[۷۲۰]. قاعده عقلی قبح عقاب بلابیان در سایر نظام­های حقوقی نیز چندصد سال است تثبیت شده و از الفبای حقوق کیفری است. اصل قانونی بودن جرم در حقوق لاتین با تعبیر «Nulla Poena Sine Lege» و اصل قانونی بودن مجازات در نظام حقوقی مذکور با تعبیر «Nulla Poena Sine Praevia Lege» مطرح بوده، در حقوق کشورهای عربی با تعبیر «لاجریمه و لاعقوبه الا بنص قانونی» (از جمله اصل ۴۷ قانون اساسی یمن، ۶۶ مصر، ۲۱ عراق، ۳۸ عربستان سعودی، ۳۲ کویت، ۲۰ بحرین و…) و نیز در اعلامیه جهانی حقوق بشر ۱۹۴۸ بر آن تصریح شده است. خانم شاکری گلپایگانی، در تلاش برای اثبات جدید نبودنِ دستاوردهای حقوق غرب و‌این که در اسلام هم قبل از غرب مفتخر به داشتن همین تأسیساتِ فکری و نهادهای حقوقی بوده­ایم، اصل برائت و اصل تحدید اختیارات قاضی را مترادفِ اصل قانونی بودن جرایم و مجازات­ها انگاشته­اند. عجیب است که بسیاری از دین­پژوهانِ کشورمان می­کوشند اثبات کنند «این» نهاد حقوقی غربی، «همان» نهاد حقوقی اسلامی بوده است، که نگارنده­ی‌این رساله،‌این حالت را «این­همان­انگاریِ مغلطه­آمیز» می­نامد. واقعاً چه اصراری است بر‌این ادعا – و ناتوانی از اثبات درست- که نهادهای حقوقیِ ابداع شده در غرب، هزار و اندی سال پیش در قرآن و روایات معصومین(ع) بوده است؟!‌آیا‌این خود نشان از غرب­زدگیِ پنهان و مرموز در عمق وجود برخی محققانِ دین­پژوه ندارد که به هر دری می­زنند و هر توجیهی می­ کنند تا بگویند «این در اسلام بوده است»؟ اگر به غرب­زدگیِ پنهان مبتلا نباشیم، چه لزومی دارد نظام حقوق اسلامی را منطبق بر دقیقا همه دساوردهای نظام حقوقی غرب جلوه دهیم؟
علاوه بر‌ایراد مذکور، واکنش خانم شاکری گلپایگانی به دیدگاه دلماس مارتی مبنی بر توتالیتر دانستنِ سیاست جنایی اسلامی،‌ایراد دیگری هم دارد. خانم شاکری گلپایگانی ادعا کرده ­اند که مستندات دلماس مارتی و دیدگاهشان، معطوف به استقرای تاریخی در نظام­های مذهبی در دوران حکومت کلیسا بر اروپا و یا حکومت­های امویان، عباسیان و عثمانیان در نظام اسلامی است. اما‌آیا واقعاً فقط در همین سه حکومت بوده­ است که اختیارات قاضی در تعزیرات، نامحدود بوده است؟ یا در همه فِرَق و مذاهب اسلامی‌این­گونه است؟ پاسخ روشن است. پس می­فهمیم فهم دلماس مارتی محدود به امویان و عباسیان و عثمانیان نبوده و‌این استاد فرانسوی، خودِ نصوص اسلامی را تحلیل کرده و دست­کم مرتکب‌این اشتباه نشده که عملکرد حکومت­های اسلامی را به پای دین اسلام بگذارد.
نقد دیگر‌این که، خانم شاکری گلپایگانی آن­گاه که با هدف فروکاستن حقوق به فقه می­ کوشد اصل قانونی بودن جرایم و مجازات­ها را ترکیبی ساده از اصل برائت و اصل تحدید اختیارات قاضی در تعیین کیفر بزهکار و قاعده قبح عقاب بلابیان قلمداد کند، دست به توجیهی قابل­ نقد زده است.‌ایشان ابراز می­دارند: «اصل قانونی بودن جرم و مجازات، بیان حقوقی و قضایی از قاعده عقلیه قبح عقاب بلابیان است، اگرچه از نظر اصولیین قدر متیقن از قاعده قبح عقاب بلابیان، عقاب اخروی است ولی گستره­ی اصل قانونی بودن، مجازات­های دنیوی، را هم دربرمی­گیرد.»^[۷۲۱]. در نقد‌این سخن و مطالب مرتبط با آن در کلام‌ایشان، باید گفت حال که می­دانیم گسره اصل قانونی بودن جرایم و مجازات­ها صرفاً کیفرهای دنیوی را در بر می­گیرد، پس اولاً چه اصراری بود بر‌این همه دلیل­تراشی و توجیه­نمایی برای منطبق دانستنِ قاعده قبح عقاب بلابیان بر اصل قانونی بودن جرایم و مجازات­ها. ثانیاً اگر قبح عقاب بلابیان، قاعده­ای عقلی است چرا باید آن را چارچوب نصوص شریعت و ادله نقلی فقهی حبس کرد و پس اصلاً چه مصلحت و خیری در رجوع به فقه برای ارزیابیِ تطبیقیِ اصل قانونی بودن جرایم و مجازات­ها وجود داشت؟ ثالثاً روا نیست که مفاهیم و تأسیسات حقوقی را تکرار مفاهیم و تعابیر فقهی بدانیم (این­همان­انگاریِ اصل قانونی بودن جرایم و مجازات­ها با قاعده قبح عقاب بلابیان در کلام خانم شاکری گلپایگانی) و سپس یادآور شویم که البته گستره­ی آن یکی دنیوی و‌این یکی اخروی است.‌این قسم قیاس­های مع الفارق که نه شرایط محمول و موضوع در آن درست رعایت شده و نه تفکیک بافتار علم از معرفتِ دینی در آنها درست مورد توجه واقع شده، و جدا از‌این، دهها معضل و تنش میان فقه و حقوق‌ایجاد می­ کند و ظرفیت و غنآیاین دو حوزه معرفت بشری را تضعیف می­ کند، چه خیری دارد؟
تذبذب در کاربرد مفاهیم و نهادهای فقهی با حقوقی و اصرار بر درهم­آمیزیِ‌این دو معرفت، در کلام خانم شاکری گلپایگانی گویا کرانه ندارد.‌ایشان بیان داشته اند: «قدرت مطلقه قاضی برخاسته از شدت تقیّد او نسبت به افقهیت و اعدلیت و اصدقیت و اورعیتِ اوست و‌این با سیاست جنایی انتگریستی وجه شباهتی ندارد.»^[۷۲۲]. در نقد‌این سخن باید گفت قدرت مطلقه قاضی – که خانم شاکری گلیگانی خود بر اطلاق قدرت قاضی در اسلام اذعان دارند – ذاتاً تمامیت­خواهانه است ولو از آن سوءاستفاده نشود. ضمن‌این که سیاست جنایی – به معنای درست آن – یک علم قدسی و ربّانی و ربّوبی نیست که بتوان اعتماد سفارش اسلام به وجود فضیلتِ «اورعیّت» نزد قاضی مسلمان را دلیل انتگریستی نبودنِ سیاست جنایی اسلامی و تحدید واقعیِ اختیارات قاضی دانست. بهتر است به جای حرف بر سر ورع قاضی، اصول بنیادیِ قضاوت و دانش حقوقی به قضات ما درست آموزش داده شود تا شاهد آمار تأسف­ برانگیزی همچون نقض درصد بسیار بالا و باورنکردنیِ احکام قضات روحانی در قوه قضائیه جمهوری اسلامی‌ایران نباشیم. آرمان­گراییِ افراطی – تمرکز بر ورع قاضی و عدم التفات به بحران قلّت میانگین سطح دانش حقوقی قضات- سیاست جنایی اسلام و‌ایران و جمهوری اسلامی‌ایران را بیشتر و بیشتر، از مقاصد شریعت دور می­ کند.
بی شک، اهمیت نگاه میان­رشته­ای و روش­شناسی ترکیبی در حوزه سیاست جنایی اسلامی – به مثابه یکی از حساس‌ترین علوم دینی – هنگامی نزد ذهن روشن‌تر می‌گردد که توجه داشته باشیم فقیهان شیعی از آن رو به روش­شناسی فقه فردی و معناشناختی فردگرایانه کشیده شدند که کلام و فقه شیعی همواره به عنوان جریان‌ایدئولوژیک اپوزیسیون در مقابل قدرت حاکم مطرح بود و در نهایت،‌این امر به اعتزال و انزوای جبری آن­ها انجامید و فقیهان را از مواجهه مستقیم با جریانات سیاسی ـ که تأملات مبتنی بر روش­شناسی فقه حکومتی را‌ایجاب می­کرد ـ بازداشت. کلام شیعی سویه­ی سیاسی خود را از دست داد و هویتی جدلی ـ اعتقادی و عرفانی یافت و تأمل در موارد عدم نص که زمینه ظهور سیاست شرعی و رأی امام بود، به فراموشی سپرده شد^[۷۲۳]. در مقام نقد دیدگاه‌‌های غیرجامع، انحصارگرا و فقط‌ایدئولوژیک یا بشدت‌ایدئولوژیک پیرامون سیاست جنایی اسلامی شاید خالی از لطف نباشد اشارتی به دیدگاه جان هدلی بروک نمود. وی با ساده­انگارانه خواندن «نظریه تعارض»، «نظریه ترابط چندوجهی یا پیچیده»^[۷۲۴] میان آموزه­های دینی و باورهای علمی را مطرح نمود. وی رابطه علم و دین را در ابعادی چندجانبه ارزیابی کرد که در اثر موقعیت‌‌های تاریخی خاص، رقم خورده است^[۷۲۵]. در جهان اسلام نیز تعامل میان داده‌‌های وحیانی و یافته‌‌های انسانی، در قالب نزاع میان فلسفه، عرفان و کلام پیش آمد. در مجموع، باید دید که تبیین‌‌های پیشنهادی در دو عرصه ی تولید علم دینی و بومی سازی علوم انسانی اسلامی،‌آیا جامع نگر هستند یا نه؛ و‌آیا در مرتبه اجرا و برای سیاستگذاری کلان اجتماعی کارآمدی دارند یا صرفاً انتزاعی هستند و در مقام عمل از کفایت کاربردی معقولی برخودار نمی‌باشند. شرط ارزیابی‌این تبیین‌‌ها، استخراج مبانی و اصول و عناصر کلان حاکم بر آنهاست.
یکی از مهم‌ترین‌ایرادهای مفهومی و بنیادینِ وارد بر برخی از دیگر گفتمان‌‌های علم دینی، قول به عدم حجیت عقل به موازات شرع در باور صاحبان‌این گفتمان­هاست^[۷۲۶].‌اینان با قرار گرفتن فراورده­های حاصل از اجتهاد در معرض محک تجربه حتی اگر با انگیزه­ های غیرانتقادی نسبت به اجتهاد سنتی صورت پذیرد، مصرّانه مخالف­اند. استدلال‌ایشان‌این است که محک و ملاک صدق و کذب ادعاهای معرفتی حاصل از منابع دینی، همان روش اجتهادی است. پیداست که‌اینان اولاً اجتهاد را امری مطلقاً ذهنی و فارغ از آثار و ابعاد عینیِ فردی و اجتماعی می‌دانند (در حالی که دین علاوه بر راه سعادت اخروی، برنامه حیات دنیوی نیز هست) و ثانیاً مگر فقط صدق و کذب، ملاک پذیرش ادعاهای معرفتی دینی است؟ قطعاً هرگز. معرفت‌‌های دینیِ صادق اما ناکارآ در جامعه و به ویژه در حوزه سیاستگذاری اجتماعی و از جمله سیاست جنایی، قابلیت کاربرد را ندارند. سیاست جنایی، معرفتی بین رشته­ای است که دانش مدیریت و کارایی، از مهم‌ترین رشته­ های معین (یاریگر) و منشأ اثر در سیاست جنایی است. به نظر نمی­رسد بتوان معرفت­های دینیِ ناکارآ را درست به میزان معارف دینی کارآ در سیاست جنایی اسلامی تأثیر داد. طرفداران دیدگاه مذکور – دیدگاه بسنده­کننده به صِرفِ صادق بودنِ معارف دینی و بی­توجه به اهمیت ابعاد مدیریتی و امکان کارایی دین در عرصه عمومی – معتقدند نه تنها نیازی نیست که‌این معرفت­های دینی بشریِ اما (اما چه بسا ناکارآ) با پارادایم دیگری (مثلاً پارادایم عقلی و فطری عبث نبودن و کارآبودن) محک زده شود و سنجش و ارزیابی گردد، بلکه اصلاً چنین کاری ناممکن است؛ چون با اصول حاکم بر پارادایم­ها [خصوصاً اصل استقلال پارادایم‌‌ها] ناسازگار است^[۷۲۷]. به نظر نگارنده، اولاً معرفت‌‌های دینی بشری و خودِ دین و اموری از‌این دست را نمی‌توان پارادایم دانست و اساساً تعبیر «پارادایم اجتهادی دانش دینی» وصله­ی ناجورِ مفاهیم سنتی به مفاهیم مدرن است. اجتهاد هرگز نه یک پارادایم است و نه با هیچ یک از پیش فرض­ها، فرضیه ­ها و قواعد تفکر پارادایمی تطبیق ندارد. ضمن‌این که برای فرار از محک شدنِ معرفت­های دینی بشری با عقل و تجربه، نمی­ توان استقلال پارادایم­ها را بهانه کرد؛ چه، ارتباطات عالمگیر و میان­رشته­ای شدنِ علوم باعث شده «تعامل پارادایم­ها» در جهان کنونی جایگزین «استقلال پارادایم­ها» گردد.
طراحان نظریه «پارادایم اجتهادی دانش دینی» تصریح می­نمایند که «اصل اساسی در‌این پارادایم، آن است که رویه اجتهادی، اکتشافی و در پی کشف مراد مؤلف و صاحب سخن از طریق دلالت­های متن و گفتار یا روابط سمانتیکی و قوانین هرمنوتیکی است»^[۷۲۸]. آشکار است‌این نظریه فاقد بداعت است و چیزی جز تکرار تأویل­گرایی در فهم نصوص اسلامی – با سابقه­ای چند صد ساله – نیست.‌این نظریه، التقاطی است نشدنی میان نگرش مدرن به روش پارادایمیک با نگرش سنتی به اجتهاد. آنچه باید در پی آن بود و هستیم، تحول در خود اجتهاد جهت کاهش تنش با علوم مدرن است و نه‌ایجاد التقاط­های فقط ظاهراً نوآورانه اما به شدت کهنه.^[۷۲۹] همچنین تناقض در چنین دیدگاه­ های التقاطی، کرانه ندارد. مثلاً طراحان نظریه پارادایم اجتهادی، در یک چرخش موضع توجیه­ناپذیر، از قله محافظه ­کاری و نقدستیزی اقدام به سقوط آزاد به قعر سکولاریسم می­ کنند و می‌گویند: «در پارادایم اجتهادی، به دین و آموزه­های آن به مثابه امری ارزشی یا‌ایدئولوژیک نگریسته نمی‌شود، بلکه بر پایه دلایلی که اثبات­کننده واقعی بودن زبان دین است. از‌این رو گزاره‌‌های موجود در منابع دینی همگی غیرارزشی و در واقع حاکی از امور واقعی اند و اصلاً ناظر به ارزش‌‌های و بایدهای اعتباری نیستند»^[۷۳۰]. چنین تناقضاتی نتیجه التقاط ناهمساز میان نگرش مدرن به روش (پارادایم­گرایی) با نگرش سنتی به ساختار (اجتهاد) است؛ اجتهادی که می­توان و بلکه باید به آن نگرشی متحول داشت.
«روش کنونی اجتهاد دینی» را نباید تنها ساختار تفهّمیِ ممکن برای کشف معانی و معارف دینی (فقهی) دانست. در باب امور تکوینی و تأسیسی و میان­رشته­ای [مانند تدوین الگوی سیاست جنایی اسلامی] نمی‌توان مباحث درون­دینی را طرح کرد؛ زیرا در امور تکوینی، بحث حجیت عملی معنا ندارد. بنابراین چون فقه، ماهیتی کشفی دارد و نه ماهیت تأسیسی و برنامه­ریزانه و راهبردی، پس نمی­ توان الگوی مطلوبی از سیاست جنایی اسلامی را فقط بر اساس فقه و آن هم نگرش کنونی رایج به اجتهاد فقهی تدوین کرد.
چالش دیگر، رویکرد یکسان­انگارِ فقه جزایی با سیاست جنایی اسلامی است. در توضیح‌این معضل و مانع، مباحثی را مقدمتاً باید ارائه کرد. همان­گونه که سلطه ارزش بر عقلانیت و علم، مانعی بزرگی در فرایند کارآمدسازی برنامه­ ریزی جنایی به شمار می ­آید، نادیده­انگاشتن کارکردهای ارزش در سطح جامعه و موضع­گیری در قبال آن به عنوان امری تحمیلی یا تزئینی نیز فرصت­های بزرگی را از برنامه­ ریزان در جهت ارتقای عملکرد نظام پاسخ­دهی جنایی سلب خواهد نمود. از سوی دیگر، نظام عدالت کیفری، فی نفسه مذهب یا‌ایدئولوژی سیاسی نبوده، بلکه تنها یک مکانیسم پاسخ­دهی است؛ مکانیسمی که در چارچوب‌ایدئولوژی سیاسی حاکم بر جامعه اقدام نموده و محدود به آن است^[۷۳۱]. ضمن‌این که در بحث از معیارهای حاکم بر یک نظام کارآمد سیاستگذاری جنایی، تنها ارزش­هایی از شرایط حداقلی لازم برای ورود به فرایند برنامه­ ریزی برخوردار هستند که در چارچوب ظرفیت­ها و توانمندی­های بالفعل و بالقوه­ی‌این ساختار، امکان طرح عملی و واقعی پاسخ در برابر رفتارهای ناقض آنها متصور بوده، یا آن که حسب سیاست­های نظام برنامه­ریز، قصد بر‌ایجاد یا ارتقای چنین قابلیتی در‌این نظام، وجود داشته باشد. در غیر‌این صورت، صرف نقض یک ارزش – هرچند که مورد احترام بوده و تحت ساختار سیاسی حاکم بر جامعه باشد – دلیل موجهی برای وارد نمودن آن به فرایند پاسخ­دهی جنایی به شمار نمی­رود. در‌این راستا، غیر اخلاقی، غیر انسانی یا ناقض ارزش بودن یک رفتار معین، به تنهایی دلیل موجهی برای توجیه طرح پاسخ کیفری تلقی نمی­گردد، بلکه باید در کنار دیگر معیارهای مندرج در سطح چنین نظامی، امکان­ پذیر بودن پاسخ­دهی به رفتارهای مغایر با جلوه معینی از یک ارزش مورد حمایت نیز حسب مجموعه ­ای از دلایل و شواهد عینی، مورد تأیید قرار گیرد. در غیر‌این صورت، با تداخل مرزهای برنامه­ ریزی جنایی با دامنه­های ارزشی، نظام عدالت کیفری دچار ناتوانی از بازدارندگی نسبت به رفتارِ جرم­انگاری­شده خواهد شد؛ اعتبار جایگاهش تضعیف خواهد گشت و به غیر از بازدارندگی، در نیل به دیگر اهداف خود نیز کمتر از اکنون توفیق خواهد یافت.
با‌این مقدمه و با توجه به‌این که پیشتر اجمالاً گفته شد که در پژوهش‌‌های سیاست جنایی اسلامی در کشورمان، نسبتِ میان سه قلمرو نصوص اسلامیِ جزایی، فقه جزایی و سیاست جنایی اسلامی به درستی تبیین نشده و وضوح مرزهآیاین سه حوزه به شدت کمرنگ شده است، حال بد نیست نوشتگانِ حاکی از رویکردها برخی محققان که سیاست­های حاکم بر فقه جزایی اسلام را همان سیاست جنایی اسلام نام نهاده­اند و التفات مطلوبی به عمق تفاوت میان‌این دو تعبیر نداشته­اند نقد شود؛ خصوصاً از‌این جهت که سیاست جنایی ولو از نوع اسلامی­اش ماهیتاً علمی مدیریتی و عمل­گرایانه است و نمی­ توان توصیف و تحلیل و تفسیر‌آیات و روایات و تا حدی هم مدل­بندی کردنِ فهم خود از اندیشه جزایی اسلام را فوراً «سیاست جنایی اسلامی» نام نهیم و همچنان متحمل تبعات رویکرد‌این­همانیِ علوم و تأسیسات علوم انسانی با نهادهای فقهی خود باشیم؛ و اساساً مگر امر اسلامی را می­توان به امر فقهی فروکاست؟
دکتر سید محمد حسینی - از نظریه پردازان سیاست جنایی اسلامی - در کتاب سیاست جنایی اسلام و جمهوری اسلامی‌ایران، هنجار حقوقی را شامل همه آنچه مشمول حکم واجب، حرام، مکروه، مستحب و مباح یعنی همه افعال و تروک انسان دانسته^[۷۳۲] در حالی که تنها بخش کوچکی از واجبات و محرمات قابلیت حمایت کیفری دارند.‌ایشان همچنین هنجار اجتماعی را ملهم از هنجار حقوقی در نظام اسلامی دانسته ­اند، در حالی که می­دانیم همیشه و همه جا حقوق و هنجارهای حقوقی اموری روبنایی هستند و خود ریشه در زیرساخت‌‌های اجتماعی، فرهنگی، تاریخی و… دارند و نه‌این که عامل‌ایجاد‌این مؤلفه­ های حقوق­ساز باشند. در دکترین دکتر حسینی، رابطه سیاست جنایی اسلام با سیاست جنایی جمهوری اسلامی‌ایران روشن نیست و حتی معنای اسلام نیز در تعبیر‌ایشان از سیاست جنایی اسلام مفهوم نیست که‌آیا محدود به فقه است یا کلیه علوم اسلامی و اگر مثلاً محدود به فقه است قلمرو‌این فقه شامل کدام فقها یا کدام مشرب فقهی است.
نقد و آسیب شناسی معرفت شناختیِ دیدگاه دکتر حسینی همچنین چالش‌‌های دیگری را هویدا می‌سازد؛ از جمله ابهام در معنای «حاکم» در دیدگاه‌ایشان و‌این که حاکم‌آیا در رأس نظام سیاست جنایی اسلام است یا جمهوری اسلامی یا هر دو؟‌آیا حاکم فقط ولی امر مسلمین است یا قضات یا همه مستخدمان دولت نیز از باب تفویض اختیار، ذیل عنوان حاکم می‌گنجند؟
دکتر حسینی اساساً تفکیکی میان سه مقوله سیاست‌‌های حاکم بر فقه جزایی، سیاست جنایی اسلام و سیاست جنایی جمهوری اسلامی ارائه نداده و در تبیین هر یک از‌این سه نیز دچار تناقض‌‌هایی به شرح اجمالی مذکور شده ­اند و عنایت نفرموده­اند که سیاست جنایی، حوزه‌ای از معرفت (اعم از علم و‌ایدئولوژی) است که ذاتاً متضمن «برنامه راهبردیِ» کنشی و واکنشی نسبت به پدیده مجرمانه و نیز سیاستگذاری درباره مدیریت مسائل جزایی کاربردی در ذهن و رفتار مأموران نظام عدالت کیفری و اقشار عامه مردم است. «مبانی، راهبردها و کاربست‌‌ها» سه سطح سیاست جنایی هستند. هر پژوهش و عملی که صرفاً به تحلیل‌‌های نظری بپردازد را نمی‌توان سیاست جنایی نامید؛ خصوصاً آنگه که در همان سطح نظری نیز به‌ایرادهای مذکور مبتلا باشد.
گرچه نقد و‌ایراد، گوهر معرفت و مایه اصلاح و تعالی است، اما چالش آن­گاه بغرنج­تر می­ شود که به‌ایرادهای وارد بر دیدگاه‌ایشان و دیگر صاحب نظران عرصه سیاست جنایی اسلامی نیز‌ایرادهایی وارد باشد! برخی در نقد دیدگاه دکتر حسینی، به جای تلاش در تقویت همگرایی معقول و مشروع میان نظام جرم­انگاری اسلامی با مقتضیات نظم عمومی، نظام سیاست جنایی اسلامی را یکسره انکار کرده و آن را تهی از معنا جلوه داده و مبنا و هدف حقوق لائیک و حقوق اسلامی را یکی دانسته ­اند! و فوراً پس از بیان‌ایراد مذکور به دکتر حسینی، راه تنش­زدایی از اصطکاک میان سیاست جنایی اسلامی و غربی را‌این­گونه تجویز نموده ­اند: «اگر بپذیریم که هدف حقوق کیفری یا تجریم، حفظ نظم اجتماعی است، با توجه به پویایی و سیالیت اجتماع و تغییر عقیده انسان‌‌ها، هنجار حقوقی نیز متغیر و پویا خواهند بود. از‌این رو، مبنا و هدف حقوق در جامعه لائیک لیبرال، تفاوتی با جامعه اسلامی نخواهد داشت [!] زیرا در هر جامعه، علمی گفتمانی است که از خواست اجتماعی تبعیت می‌کند.»^[۷۳۳]
در مقام نقدِ نقد باید از منتقد محترم – که خود، مورد نقد ماست – پرسید بر چه اساسی مبنا و هدف حقوق را در جامعه لائیک لیبرال و جامعه اسلامی یکسان می­دانند؟‌آیا‌این که سیاست جنایی اسلامی و به­ طور کلی حقوق اسلامی به تأمین نظم و عدالت اجتماعی همت می­گمارد و حقوق لائیک نیز در همین مسیر است، به معنای همسانیِ جایگاه عرف و اراده جمعی در‌این دو نظام حقوقی است؟ نه حقوق غرب به ارزش­های اخلاقی به تمامه پشت پا زده است و نه حقوق اسلامی بی­توجه به پویایی اجتماع و جایگاه خرد جمعی در نظام تشریعی و عدالت کیفری عملی است. نگرش سیاه و سفیدی، مطلق­انگاره و لذا ساده بینانه است. منتقد مذکور، که خود مورد نقد ماست، تصریح داشته است که نگاه به فقه، یا نگاه به تاریخ است و محدود به زمان خاص [یعنی صدر اسلام؛ و‌این نگاه به فقه را پذیرفته]؛ یا فرازمانی و فرامکانی و تعبدی است و تهی از مباحث فلسفی و برون فقهی [که‌این نگاه را رد کرده]^[۷۳۴]. وی که دیدگاه دکتر حسینی را با ادعای فقدان مبنا و چارچوب نقد می­ کند، خود مبنایی برای نقد ندارد و تفاوت مبانی حقوق لائیک و اسلامی را منکر است.‌این­گونه نقد نه از غنای پژوهش­های برجسته در حوزه سیاست جنایی اسلامی (در رأس آنها، تألیفات ارزشمند دکتر سید محمد حسینی) می­کاهد و نه انگیزه پژوهشگرانِ معتقد به امکان تولید علم دینی – که مشغول غبارزدایی از آموزه‌‌های بکر علوم اسلامی و نظریه­پردازی بر اساس‌این علوم و معارف هستند – را سست می­ کند.
مطلب مورد نقد دیگری که لازم به ذکر است، نقد دیدگاه مرحومآیت الله العظمی گلپایگانی (ره) و دکتر حسینی به خاطر توجیه دیدگاهآیت الله گلپایگانی است. مرحومآیت الله گلپایگانی اگرچه نظری مترقی در باب تعزیر در موارد غیرمنصوص دارند.‌ایشان‌این نوع تعزیر را فاقد دلیل و حجت شرعی دانسته و تنها راه مشروع مقابله با معاصی فاقد تعزیر را امر به معروف و نهی از منکر بیان کرده ­اند^[۷۳۵]. دکتر حسینی علیرغم التفات به‌ایرادی که به نظر مرحوم گلپایگانی وارد است –‌این که نهی از منکر، به ویژه نهی عملی، شامل تعزیر می‌گردد و لذا‌ایشان دچار تناقض شده و برای جلوگیری از تعزیر در موارد غیرمنصوص، تعزیر (در قالب نهی از منکر) تجویز نموده اند – نظر‌ایشان را توجیه نموده؛ به‌این شکل که نهی از منکر در عبارت مرحوم گلپایگانی را منصرف از نهی عملی تفسیر کرده ­اند تا بلکه‌ایراد تناقض متوجه عبارت مرحوم گلپایگانی نشود^[۷۳۶]. در حالی که عبارت مرحوم گلپایگانی مطلق است و نهی عملی – که موجب تناقض می‌شود – را نیز در برمی­گیرد؛ به ویژه‌این که دکتر حسینی، خود چنین معنایی از نهی از منکر را محل بحث و نیازمند اثبات می­دانند. به علاوه، دکتر حسینی نیز واژه تعزیر را در معانی متفاوتی به­کار برده­اند؛ در همین توجیه‌ایشان از دیدگاه متناقض مرحوم گلپایگانی، تعزیر و تنبیه را کنار هم استعمال کرده ­اند، در حالی که می­خواسته­اند تعزیر در عبارت مرحوم گلپایگانی را از نوع عملی و تنبیهی ندانند.
دکتر حسینی، همچنین وجود اختلافات فقهی فاحش و همه جانبه در حدود و تعزیرات را نه ناشی از تشریع‌این دو کیفر، بلکه ناشی از مبنا و روش تفقه در متون شرعی دانسته ­اند و اصل الآفات و ام البلیّات در روش تفقه را ظاهرگرایی و لفظ محوری معرفی فرموده­اند^[۷۳۷]. حالی،‌این پرسش قابل طرح است که مگر بنیان فقه سنتی، چیزی غیر از توجه به الفاظ کتاب و سنت است؟ مگر نه‌این که قواعد اصول فقه، سماجت و جهد و جد وصف ناپذیری در وضع و کاربست روش فهم الفاظ کتاب و سنت داشته و دارند؟ بی تردید، لفظ، کانون دید فقه سنتی است؛ اگرچه فقط به لفظ بسنده نمی‌شود و توسعه اجتهاد به فراسوی معنای لفظ در رویکرد غیراخباری فقه امامی، نحله ارزشمند و مفیدی است که با پشتوانه اجتهادی مقتدری چون‌آیات عظام وحید بهبهانی، خوئی، محقق داماد و بسیاری دیگر، عقلانیت انتقادی اجتهادی شیعی را به پیش می‌بَرَد.
لفظ­گرایی، بزرگ­ترین آفت روش رایج در تفقه، از دید دکتر حسینی است. اما چالش دیگر که خطر و آسیب آن کمتر از معضل اول نیست، و نسبت به آثار دکتر حسینی نیز صدق می­ کند. کاربرد عمدیِ الفاظِ مختلف­المعانی به جای یکدیگر و در معنای هم از‌این جمله است^[۷۳۸].‌این گونه اضطرابات موجب آشفتگی و تذبذب در فرایند رشد نهال گفتمان سیاست جنایی اسلامی می­گردد و نواندیشی علم دینی در حوزه سیاست جنایی اسلامی را با مانع مواجه می­ کند. مادام که ساختار پژوهش­های فقهی، شفافیت و تعیّن لازم را نداشته باشد، گوهر حرکت تحولی در تفقه، در غبار ابهامات لغوی و گاهی هم ماهیتی، مستور خواهد ماند و شکوفا نخواهد شد.
در ادامه بحث، اکنون مناسب است گفتمان مبانی سیاست جنایی حکومت اسلامی نیز مورد مداقه و نقد قرار گیرد. چه، برخی مواضع مؤلف کتاب «مبانی سیاست جنایی حکومت اسلامی» راجع به تقابل سیاست جنایی علمی و ارزشی، محل تأمل است. نویسنده محترم‌این کتاب ارزشمند، سیاست جنایی علمی و سیاست جنایی ارزشی را در تقابل و تعارض صریح مبنایی با هم توصیف نموده و اولی را محصول تحقیقات میدانی و آمارهای جنایی دانسته و دومی را فقط مستند به فرمان­های شرعی و اصول اخلاقی و ارزش­های فرهنگی^[۷۳۹]. قول به چنین تباین و تفکیک آشکاری میان رویکرد علمی و رویکرد‌ایدئولوژیک به سیاست جنایی محل تأمل است. چه، از یک سو در فلسفه علم، نظریه‌‌های علم و راهبردهای هر یک از حوزه ­های معرفت علمی، مبانی‌ایدئولوژیک حضور چشمگیر و بسیار مؤثری دارند و از سوی دیگر،‌ایدئولوژی، نه تنها به موازات علم، قلمرویی از معرفت و آگاهی است (اگرچه گاهی عملاً با جهت­گیری افراطی) بلکه مهم‌ترین عامل جهت­دار شدنِ دانش و عطف علم به سمت و سویی خاص در مرحله گذار از اعتبار به عینیت است. وانگهی، علم هرگز ضد ارزش نیست تا بپذیریم عقلانیت تجربی و آماری هیچ اهمیتی در ارزش­گرایی ندارد؛ و ارزش­گرایی نیز داعیه ردّ مطلق روش­های علمی را ندارد و چنین نمی­کند. ضمناً علم را نیز نباید به فقط تجربه و آمار فروکاست. مؤلف مذکور در موضعی متفاوت،‌این بار ماهیت احکام شرعی و یافته‌‌های علمی در سیاست جنایی را با هم سازگار دانسته‌اند: «در فقه اسلامی، احکام فراوانی در خصوص سیاست کیفری وجود دارد که غالباً جنبه تعبدی دارد و از سوی دیگر، علم و یافته‌‌های آن همواره مورد تأیید اسلام بوده است»^[۷۴۰]. روشن نیست اگر اسلام همواره یافته‌‌های علمی را اخذ و امضا می‌کند پس چرا‌ایشان سیاست جنایی را به علمی و‌ایدئولوژیک تقسیم می‌نمایند. شایسته است در پژوهش راقم‌این سطور و تحقیقات آتی پیرامون سیاست جنایی، ابتدا رابطه علم و‌ایدئولوژی تبیین شود و آنگاه با موضعی واحد و مستدل، سیاست جنایی اسلامی تحلیل و تحول یابد.
این مؤلف جلیل­القدر همچنین تصریح داشته اند «هیچ حکومتی فاقد سیاست جنایی نبوده و حتی عدم واکنش نیز خود گونه ­ای از سیاست جنایی است»^[۷۴۱] در حالی که فقط مواردی از عدم واکنش به جرم توسط یک حکومت را می­توان داخل در سیاست جنایی دانست که آگاهانه و مبتنی بر مبانی قضازدایی، بزه­پوشی، مقتضی بودن تعقیب و راهبردهایی از‌این دست باشد، نه‌این که هر انفعالی در قبال بزه را بتوان سیاست جنایی نامید.
دیگر‌این که، پژوهش مذکور ناظر بر سیاست جناییِ «حکومت» اسلامی است و طبیعتاً فارغ از توجه به گستره وسیع مؤلفه­ های دخیل در سیاست جنایی جمهوری اسلامی‌ایران است که وجه جمهوریت و اقتضائات سرزمینی و اجتماعی را نیز در مقایسه با حکومت اسلامی، به طور اضافه­تری دربرمی گیرد. لذا کتاب مذکور به تحلیل وضعیت موجود و مطلوب سیاست جنایی اسلامی در بافتار و ساختار نهادهای عدالت کیفری کشورمان نپرداخته است. البته نپرداختن به مسائل سیاست جنایی‌ایران و بلکه پرداختن به سیاست جنایی یک حکومت اسلامی^[۷۴۲] نقص‌این کتاب نیست، اما به هر حال، از‌این رو که سیاست جنایی ماهیتی عملیاتی و نه صرفاً انتزاعی دارد، بحث­های کلّی و نامتمرکز بر کشور یا کشورهایی خاص با چالش­های فراوانی در کاربست‌این بحوث در نظام سیاست جنایی هر کشور اسلامی­ای مانند‌ایران مواجه خواهد بود.
دکتر قیاسی همچنین بمانند دکتر حسینی، صِرف وجود‌آیات و روایات و جرم­انگاریِ برخی رفتارها را کافی برای تشکیل و تنقیح علم نوینِ سیاست جنایی اسلامی دانسته ­اند و‌این محل تأمل است. بدون دستگاه و طبقه ­بندی سطوح دانش و مفاهیم دانش^[۷۴۳] – برای دانش سیاست جنایی – و برنامه­ ریزی عملیاتی با رویکرد مدیریت کلان امنیت اجتماعی و تنها با تمسک به صِرف‌آیات و روایات نه می­توان مدعی وجود سیاست جنایی شد و نه می­توان در مسیر تدوین‌این سیاست مطلوب، گام­های برداشته شده ارزشمند را از حد «کشف سیاست­های حاکم بر فقه جزایی» ، به حد «الگوی سیاست جنایی اسلامی» رساند.
نقد دیگر آن که، نویسنده مذکور در بحث خود از «ارزیابی سیاست­های مبتنی بر ارزش­های عقلی» صرفاً به توصیف اصل برائت پرداخته­اند؛ در حالی که جایگاه عقل در اتخاذ راهبردها، روش­های اجرای هر راهبرد در کنش و واکنش نسبت به گونه­ های متنوع پدیده ­های جزایی بر اساس گونه­ های شخصیت­های ناهنجار و خلاصه قلمرو بسیار گسترده سیاست جنایی مسکوت و منفعل مانده است. مادام که گفتمان سیاست جنایی اسلامی در کشور از حد توصیف سیاست­های فقهی و اصولی مرتبط با امور جزایی فراتر نرود و زحمت تولید نظریه و سپس طراحی راهبردهای کاربردی مواجهه با مسائل گسترده عدالت کیفری را به خود ندهد، با هیچ توجیهی نمی­ توان سیاست­های حاکم بر فقه جزایی را سیاست جنایی اسلامی نامید و همچنان محکوم به اکتفا نمودن به ترجمه کتب غربی و فقهی خواهیم بود؛ که البته آن هم تنها بخشی نیاز حقوقی کشور در حوزه سیاست جنایی تقنینی را البته با تداوم چالش­های بی پایان تأمین می­ کند.
نویسنده کتاب مبانی سیاست جنایی حکومت اسلامی به درایت و فراست متذکر می­شوند «در احکام عبادی، صِرف معذّریّت و منجّزیّت احکام ظاهری رافع تکلیف مکلفان است هرچند مطابق با واقع نباشد، اما در احکام اجتماعی هدف اداره جامعه در امواج پرتلاطم بحران­هاست و چنین کاری تنها از راه­حل­هایی ساخته است که نفس­الامر بهترین گزینه­ ها باشند - چرا که مدیریت از واقعیت تغذیه می­ کند - ، نه احکام اعتباری تعبدی»^[۷۴۴]. با‌این وجود،‌این نویسنده گرانقدر، در جای دیگری از اثر ارزشمند خود، قائل به قطعیت در علوم انسانی شده‌اند.^[۷۴۵]
نکته دیگر‌این که، یکی از جلوه­های قول به‌این همانیِ سیاست­های حاکم بر فقه جزایی با سیاست جنایی اسلامی، عادت رایج بسیاری از نویسندگان کتب و مقالاتِ سیاست جنایی اسلامی به اشاره نمودن به چند‌ آیه و حدیث و نامیدن مجموع آنها به اسم سیاست جنایی اسلامی است؛ در حالی که‌این منابع وحیانی و روایی را باید «نصوص اسلامیِ جزایی» خواند و برخی تفسیرها از‌این نصوص را تازه آن هم با رعایت شرایطی حداکثر می­توان «سیاست‌‌های حاکم بر نصوص اسلامی جزایی» نامید، اما سیاست جنایی اسلامی با‌این هر دو تأسیس تفاوت دارد و نباید در دام‌این­همانیِ‌این سه مقوله افتاد. برای مثال، دکتر محمود میرخلیلی در مقاله اصلاح سیاست­های قضایی، ذیل تیتر فرعیِ «اصلاحات اقتصادی و سیاست جنایی» صرفاً چند حدیث مرتبط با مسائل اقتصادی و آثار فقر نقل کرده است؛ همچنان که‌ایشان در همین مقاله چند حدیث درباره آثار فحشا و پیامدهای عمل صالح و اصلاح ذات­البین آورده و عنوان تیتر فرعیِ «اصلاحات فرهنگی و سیاست جنایی» بالآیاین احادیث درج کرده ­اند^[۷۴۶]. گام نخست در مسیر برون رفت از چالش باور ناصواب به‌این همانیِ سه تأسیس مجزّا – نصوص اسلامیِ جزایی، سیاست‌‌های حاکم بر فقه جزایی، و سیاست جنایی اسلامی – همانا تعریف روشن از مفاهیم و تأسیسات مرتبط با امر، از جمله رابطه فقه و حقوق، فهم عقلی و فهم از شریعت و‌ایضاح­هایی ضروری از‌این دست می‌باشد. تا‌این گام پیموده نشود، طراحی راهبرد سنجیده در قبال پیوند منابع اسلامی و غربی و ملی به نظام سیاست جنایی‌ایران ناممکن است.
نقدهایی را نیز باید بر رویکرد حامی تداخل حداکثری و آشفته­ی مفاهیم و تأسیسات فقه جزایی در حقوق جزا وارد کرد؛ نقدهایی از حیث ضعف در انسجام الگو.
برخی پژوهش­هایی که پیرامون رابطه فقه با شئون و تکالیف حکومت اسلامی، از جمله اجرای عدالت کیفری، توسط پژوهشگاه­های حوزوی کشور منتشر می‌شوند و تبلور تلاش برای تولید و تحول علم دینی هستند را باید آسیب­شناسی نمود. مؤلف محترم کتاب «رابطه جرم و گناه» جدا از‌این که در پایان مقدمه کتاب، به طور غیرواقعی اثر خود را اولین پژوهش در‌این رابطه معرفی نموده^[۷۴۷]، و حاوی اظهارات و تعابیر غلطی پیرامون حقوق موضوعه‌ایران است^[۷۴۸]، در تبیین رابطه فقه و حقوق، به هدف نفی استقلال دانش حقوق در برابر فقه، مکررا مغالطه نموده است. برای مثال، نویسنده مذکور مدعی شده نهادهای حقوقی، اعتباری­اند ولی مصالح و مفاسد حاکم بر احکام شرعی، واقعی هستند و لذا‌این اعتباریات هرگز نمی ­توانند در تضاد جدی و بیّن با امور واقعی باشند^[۷۴۹]. بی تردید، روشن است که قیاس نهادها، با مصالح و مفاسد از نوع مع الفارق است. ثانیاً، نه نهادهای حقوق – که معلوم نیست منظور‌ایشان از «نهادها» چیست – صرفاً اعتباری و غیرعینی­اند و نه مصالح و مفاسد شرعی پدیده­هایی محسوس و جسمانی­اند. اساساً مصلحت و مفسده از جنس اعتبار و امری غیرمادی است. خلط مفاهیم فقهی،‌ایراد دیگری است که به‌این کتاب که پژوهشی در حوزه سیاست جنایی اسلامی به شمار می‌رود، وارد است. نویسنده بیان داشته «نهادهای فقهی رایج در کتب و جوامع گذشتگان را باید صرفاً نگاه حکومت اسلامی عصر صدور (صدور شریعت) به موضوعات اجتماعی دانست»^[۷۵۰].‌ایشان در تکرار و تأکید بر دیدگاه خود مبنی بر اضمحلال شریعت در حکومت، بیان داشته‌اند: «احکام وحیانی که در درون شریعت گنجانیده شده ­اند به جای ماهیت شرعی، ماهیت حکومتی خواهند داشت»^[۷۵۱]. نیز به زعم خود ادله­ای آورده­اند تا «حکومتی بودن مطلق احکام شرع»^[۷۵۲] را به زعم خود اثبات کنند. حقیقتاً‌آیا حکومت اسلامی، شریعت صادر می­ کند؟!‌آیا شریعت یعنی حکومت؟! بی شک، چنین تفاسیری از حکومت اسلامی که همه چیز در اسلام را ببلعد، خلاف حقایق مسلّم شرع و عقل است و همه افکار و تألیفات است که شبهه اقتدارگرا بودنِ سیاست جنایی اسلامی را در ذهن پژوهشگران غربی نظیر می­ری دلماس مارتی دامن می­زند.
پژوهش مذکور در حوزه سیاست جنایی اسلامی، همچنین اصل قانونی بودن جرایم و مجازات­ها را هم به طور خاص از حیث تضمین حقوق و آزادی مشروع ملت و هم سپس به طور مطلق، صراحتاً مردود دانسته و تعابیری مبهم‌این گونه توجیه کرده است:
«این اصل تنها در صورتی می ­تواند ضامن حقوق و آزادی­های مشروع مردم در برابر حکومت باشد که بتوان نهاد حکومت را در برابر دین یا عرف دارای اختیارات و آزادی لازم برای جعل قوانین حکومتی و جرم­انگاری رفتارهای مختلف دانست، زیرا در صورت محکومیت حکومت به تبعیت از دین یا عرف بدون آن که نقشی برای اراده وی در جعل حیثیت حکومتی برای رفتارهای ممنوع قائل باشیم، دیگر الزام وی به تبعیت از اصل مزبور فاقد وجاهت منطقی و حقوقی است.»
تعبیر غامض فوق الذکر، دلالت بر هر کدام از‌این دو معنا بکند‌ایرادهای بنیادینی دارد: ۱- تبعیت حکومت از دین ملازمه با نفی اصل قانونی بودن جرایم و مجازات­ها دارد. اگر‌این معنا مدّ نظر مولف بوده، حکومت جمهوری اسلامی‌ایران، ناخواسته و سهواً حکومتی غیردینی اعلام می‌شود؛ چرا که اصل قانونی بودن به ویژه در قوانین جزایی و بالاخص در پی تصریح در عنوان فصل چهارم قانون جدید مجازات اسلامی از اصول مبرهن نظام حقوق کیفری‌ایران اسلامی است. ۲- اصل قانونی بودن تنها در حکومت­های غیردینی دارای کارکرد حفظ حقوق و آزادی‌‌های مشروع ملت است و چون حکومت دینیِ کشور ما حتماً و مداوماً‌این حقوق و آزادی­ها را صیانت می­ کند پس نیازی به اصل مذکور در نظام حقوقی کشورمان نیست. اگر‌این معنا مدّ نظر مؤلف محترم بوده است باید تذکر داد که به دلیل تفاوت مقام ثبوت و اثبات در حقوق، اگرچه مطمئنیم پاسداری از حقوق انسان­ها از اهمّ آرمان­ها و اهداف عالیه حکومت اسلامی کشورمان است و در اصول متعدد قانون اساسی و مواد قوانین عادی و مقررات نیز تبلور یافته است، اما در مقام عمل و اثبات قطعاً آن آرمان محقق نیست و همواره باید تضمین­های حقوقی محکمی – هم در سیاست جنایی تقنینی به شکل بروز اصل قانونی بودن، و هم به طرق دیگر در سطوح سیاست جنایی قضایی، اجرایی و مشارکتی – برای حمایت کیفری از آرمان­هایی نظیر حفظ حقوق و آزادی­های مشروع ملت مقرر باشد؛ که همین طور هم هست.
این در حالی است که مرحوم علامه نائینی، قانون، نظارت و مشارکت ملی را تنها مانع تبدیل سلطنت ولایتیه به تملیکیه می‌داند. وی نظارت پذیری حکومت اسلامی را به‌این دلیل می­داند که «در اسلام فرمانروآیان در برابر مردم مسئولند نه مالک، و‌اینها محدود و مقید به قوانین شرعی- عرفی هستند، نه مطلق العنان. بنابراین، محدود و مشروط بودن سلطنت اسلامی از ضروریات دین است»^[۷۵۳]. مرحوم نائینی با وارد کردن مفاهیم بنیادی اندیشه سیاسی غرب در منظومه فکری خود، به آن مفاهیم چشم­اندازی دینی بخشیده بود. نائینی دقیقاً از آزادی درک دینی داشت و مراد او هم چیزی جز رهایی از قید رقیت جباران و «تساوی مردم با حکومت» نبود. بر اساس اندیشه نائینی، ابتدا باید یک «وفاق عمومی» و «تفاهم» درباره اسلام اصیل در جامعه‌ایجاد شود و سپس حکومت ولایتیه ترسیم و ممکن می­گردد^[۷۵۴]. تقدم‌ایجاد‌این وفاق بین ملت، بر تشکیل حکومت اسلامی مورد تأکید علامه نائینی است.
چالش دیگر، توسعه قلمرو اصل قانونی بودن جرم و مجازات توسط برخی دیدگاه­ های سنتی افراطی به سیاست جنایی اسلامی است. آسیب­شناسی‌این دسته از نگرش­های افراطی نسبت به نگرش­های کمتر افراطی ضرورت بیشتری دارد. یکی از نویسندگان‌این جبهه فکری معتقد است قانونی بودن جرم و مجازات در حقوق کیفری اسلامی «متوقف بر جمود به معنای خاصِ قانون نیست، بلکه از راه‌‌های مختلف منع و نهی، مانند: نهی عام حاکی از تحریمات شرعی نیز حاصل می‌شود. به عبارت دیگر، وجود «بیان» در غیرظالمانه بودن مجازات کافی است.‌این بیان در حقوق اسلامی که از مبانی ثابت اخلاق و حقوق برخوردار است، اعم از قانون به معنای خاص و منابع احکام اسلام است.»^[۷۵۵]
آیا جایگزینی اصل قانونی بودن با تأسیس فقهی «بیان» صحیح است؟! ثانیاً در حالی که خود فقها از اول اسلام تا ابد در فهم احکام شرع به طور طبیعی اختلاف نظر دارند و اساساً کارکرد اجتهاد، اندیشیدن در مسیر همین فهم جهت تجویز به مقلّدان است و در‌این مسیر فقط به حکم ظاهری دست می­یابد و حکم ظاهری فقها نیز در سراسر فقه واجد تنوع و تشتت است. آن­گاه چگونه می­توانیم بگوییم حقوق اسلامی از مبانی ثابت حقوقی برخوردار است؟ فقه حکومتی و مصلحت و ولایت فقیه و اجتهاد و تأسیسات دیگری از‌این دست ناشی از قبول تغییرپذیری و تحول فهم از اسلام است. واقعاً‌آیا کمرنگ جلوه دادن اصل قانونی بودن جرم و واکنش جزایی و جرم­انگاری محرّمات،‌آیا بیشتر به حفظ آزادی­های عمومی و تأمین مقاصد شریعت می­انجامد یا به نابودی آنها؟
طرفداران جایگزینی اصل قانونی بودن با «بیان» برای کاهش نگرانی ناشی از وسعت نامحدود قلمرو قابل استناد قاضی برای صدور حکم – قانون و فقهِ بیکران و پراختلاف- ناچار به توجیه­اند.‌ایشان می­کوشند‌این چالش را‌این­گونه مهار کنند: «بی شک، منضبط کردن ده میلیون [!] مصداق جرم در قانون کلی امری محال است. ناچار بایستی سازوکارهایی کم­اشکال برای رعایت عدالت و جلوگیری از خودمحوری ظالمانه قضات پیش بینی کرد.‌این سازوکارها در اسلام در قالب دقت و تأکید بر صفات و شرایط قاضی، تأکید بر آداب قضاء، اختیاردادن به قاضی برای مصلحت اندیشی بر اساس مبانی فقهی و مصالح مضبوط در شریعت و از همه مهم تر، با إعمال نظارت­های کنترلی، ارائه شده است؛ در حالی که رویکرد سنتی حقوق سکولار، تقیید قاضی به نص غیرقابل انعطاف قانون، زمینه­ ساز بی عدالتی و ارائه یک نظام غیرواقع بینانه و ناکارآمد کیفری شده است.»^[۷۵۶]. معلوم نیست نویسنده مذکور، با چه ادله­ای و بر اساس چه اطلاعاتی، قضات نظام­های حقوقی سکولار را در تنگنای نصوص غیرمنعطف قوانین غربی می­بیند؟! همچنین‌آیا فقط در حقوق اسلام، بر شرایط و صفات خاص در قاضی توجه شده است و حقوق غرب به‌این ملاحظات بی­توجه است و نظامی یکسره ناکارآمد و غیرواقع بین است؟!
ترجمه­گرایی و ضعف در کاربست عقلانیت و اجتماع­محوری و مدل­سازیِ علمی و نظریه­پردازی علمی متأسفانه باعث می­ شود رویکردهای سنتی به گفتمان سیاست جنایی اسلامی حتی در ابتدایی­ترین مسائلِ مربوط به نحوه اثردهیِ فقه در حقوق نیز به چالش بیفتند؛ مسائلی نظیر معنای الفاظ و از جمله معنای جرم. جرم از نظر نظیر حقوقی، معادل چه واژه یا واژگانی در قرآن کریم است؟ باید اذعان کرد که پاسخ واحدی برآیاین پرسش وجود ندارد، بلکه مشاهدات حاکی از وجود‌ایده­ ها، دریافت­ها و برداشت­ها پیوسته در حال تغییر در خصوص عناصر تشکیل­دهنده ماهیت مجرمانه است^[۷۵۷]. در قرآن کریم،‌آیات ۳۵ و ۸۹ سوره هود،‌ایه ۸ سوره مائده،‌ایه ۲۵ سوره سبأ،‌ایه ۱۲۴ سوره انعام،‌ایه ۴۷ سوره روم،‌ایه ۲۹ سوره مطففین،‌ایه ۷۴ سوره طه و‌آیات ۷۰ تا ۸۲ سوره یوسف، هر یک به جنبه­ای ابعاد جرم در فرهنگ وحیانی ناظر است. اما‌این که چگونه جرم و الفاظ مشابه آن – ذنب، سیئه، خطیئه، اثم، جناح و… – از قرآن به فقه و سپس به حقوق گذار یافته است، تبیین واضح و مسیر شفافی ندارد؛ زیرا در قرآن تعریفی از جرم نیست و در کتب فقها نیز جرم تعریف نشده بلکه صرفاً ارتکاب برخی اعمال ممنوع و امر به برخی افعال شده که ترک آنها ممنوع بوده و نهایتاً‌این عدم اطاعت مستوجب عقاب شده است. برخورد قرآن با مجرم حکایت از‌این دارد که در همه موارد عمل مجرم عقاب دارد و همین درک در طول زمان از طریق فقها به تعاریف جرم در کتب فقهی منتهی شده است و از‌این طریق به نظام­های امروزینِ حقوق جزای اسلامی، نظیر نظام حقوقی جمهوری اسلامی – راه یافته است.