زن و مردی که نسب کودک به آنها منتسب است، زن و شوهر باشند.
طفل در اثر نزدیکی آن دو بوجود آمده باشد.
نزدیکی و انعقاد نطفۀ طفل، بعد از نکاح، واقع شده باشد.
نسب ناشی از شبهه، به نسب ولد شبهه گفته می شود. هر گاه مردی با زنی نزدیکی نماید، به تصور اینکه بین آنان، رابطۀ زوجیت وجود دارد، لیکن در واقع، رابطه ای وجود نداشته است، این عمل را نزدیکی به شبهه یا وطی به شبهه و فرزند ناشی از این نزدیکی را ولد شبهه و نسب چنین فرزندی را نسب ناشی از شبهه می نامند.^[۱۶۵] پس نزدیکی به شبهه، نزدیکی است که شخص، استحقاق آن را ندارد، ولی عالم به تحریم آن نیست.^[۱۶۶] این نسب مطابق فقه امامیه و قانون مدنی ایران ،از مادۀ ۱۱۶۴ الی ۱۱۶۶، نسب مشروع شناخته شده و فرزند حاصل از این نزدیکی فرزند مشروع تلقی می گردد. با این تذکر که در فقه عامه، فرزند ناشی از شبهه را در صورتی به اشتباه کننده ملحق می دانند که این شخص، اقرار به نسب نماید و صرف نزدیکی کفایت نمی نماید.^[۱۶۷] در صورتی که در فقه امامیه، صرف نزدیکی کافی برای اثبات نسب است.

نسب ناشی از تلقیح مصنوعی، نسبی را گویند که در آن، زن را با وسایل مصنوعی و بدون اینکه نزدیکی صورت گیرد، آبستن کنند و به تعبیر دیگر؛ اسپرماتوزوئید را با وسایل پزشکی وارد رحم زن کرده، از این راه او را باردار نمایند.^[۱۶۸] در قبول یا رد تلقیح مصنوعی، نظرات متعدد فقهی و حقوقی، بیان گردیده که ارتباطی به بحث حاضر ندارد. در گفتار آتی، صرفا ًبه نسب طفل متولد شده از این راه، می پردازیم.
نسب نامشروع یا نسب ماشی از زنا، نسبی است که از رابطۀ نامشروع یک زن و مرد که علم به عدم وجود رابطۀ زوجیت و علم به حرمت این رابطه با همدیگر دارند، ناشی می شود. این فرزند، فرزند طبیعی نیز نامیده می شود و مطابق حقوق اسلام و قانون ایران، به رسمیت شناخته نمی شوند.^[۱۶۹] مطابق مادۀ ۱۱۶۷ قانون مدنی طفل متولد از زنا، ملحق به زانی نمی شود. به عبارت دیگر؛ رابطۀ قانونی بین طفل و زناکار بوجود نمی آید زیرا قانون از نزدیکی نامشروع بین زن و مرد نامحرم، حمایت نمی نماید. البته در سال ۱۳۷۶ ، دیوانعالی کشور، به موجب یک رأی وحدت رویه؛ این کودکان را به غیر از مورد ارث، با کودکان مشروع در یک سطح قرار داده است. رأی وحدت رویۀ مذکور، به شرح ذیل است : «به موجب بند الف مادۀ ۱ قانون ثبت احوال مصوب ۱۳۵۵، یکی از وظایف سازمان ثبت احوال، ثبت ولادت و صدور شناسنامه است و مقنن در این مورد بین اطفال متولد از رابطۀ مشروع و نامشروع، تفاوتی قائل نشده است و تبصرۀ مادۀ ۱۶ و مادۀ ۱۷ قانون مذکور، نسبت به مواردی که ازدواج پدر و مادر به ثبت نرسیده باشد و اتفاق در اعلام ولادت و صدور شناسنامه نباشد یا اینکه ابوین طفل، نامعلوم باشند، تعیین تکلیف کرده است؛ لیکن در مواردیکه طفل ناشی از زنا باشد و زانی، اقدام به اخذ شناسنامه ننماید، با بهره گرفتن از عمومات و اطلاق مواد یاد شده و مسألۀ ۳ و مسألۀ ۴۷ از موازین قضائی از دیدگاه امام خمینی (رض)زانی، پدر عرفی طفل تلقی و نتیجتا ًکلیۀ تکالیف مربوط به پدر از جمله اخذ شناسنامه، بر عهدۀ وی می باشد و حسب مادۀ ۸۸۴ قانون مدنی، صرفا ًموضوع توارث بین آنها، منتفی است و لذا رأی شعبۀ ۳۰ دیوانعالی کشور، که با این نظر مطابقت دارد، به نظر اکثریت اعضای هیأت عمومی دیوانعالی کشور، موجه و منطبق با موازین شرعی و قانونی تشخیص می گردد.»
به غیر از مورد زنا، حتی اگر طفل در زمان زوجیت، متولد شده باشد ، اما تاریخ وقوع نزدیکی فی مابین مادر و پدر او، مربوط به زمان قبل از ازدواج آنها باشد، دارای نسب مشروع نبوده و نسب نامشروع دارد.^[۱۷۰] در فقه نیز چنین طفلی را نامشروع می دانند. صاحب جواهر در خصوص این موضوع چنین می نویسد : «اگر مردی با زنی، زنا کند و زن آبستن شود و پس از آن، با آن زن، ازدواج کند، بچه، ملحق به او نمی شود.»^[۱۷۱] شهید ثانی نیز در توجیه این عقیده، چنین می گوید : «برای اینکه او از زنا متولد شده است و متولد از زنا، به زانی، ملحق نمی شود و ازدواج و نکاح بعد، نمی تواند این حکم را منتفی سازد.»^[۱۷۲] ممکن است گفته شود که این نظر با مادۀ ۱۱۵۸ که مقرر داشته است : «طفل متولد در زمان زوجیت، ملحق به شوهر است، مشروط بر اینکه از تاریخ نزدیکی تا زمان تولد، کمتر از ۶ ماه و بیشتر از ۱۰ ماه، نگذشته باشد.»، مغایرت دارد. اما باید گفت که اولا ً: از فحوای کلام این ماده، بر می آید که نزدیکی باید در زمان زوجیت باشد و لاغیر. ثانیا ً: در خواندن این ماده نباید مادۀ ۱۱۶۷ همین قانون را فراموش کرد. مبانی تاریخی و مذهبی یاد شده در فوق، بر این استدلالات، تأیید می نمایند.^[۱۷۳]
گفتاردوم : قاعدۀ فراش و آثارحقوقی مترتب بر زناشوئی در این قاعده
اثبات نسب همواره در جائی مطرح می شود که یکی از زوجین، فرزند متولد شده را فرزند خود نمی دانند. در این قسمت، اثبات نسب مادری و پدری مطرح می شود.
در اثبات نسب مادری، با اثبات اینکه اولا ً: طفل متولد شده را همان زنی به دنیا آورده که خود را مادر او معرفی می نماید و ثانیا ًاین همان بچه ای است که اثبات نسب او مدنظر طرفین است.^[۱۷۴] در اثبات نسب پدری این موضوع باید ثابت شود که طفل مد نظر، از اسپرم همان مردی که او را پدر طفل می خوانند، بوجود آمده است.^[۱۷۵] آنچنانکه از لحاظ عقلی، پرواضح است، اثبات نسب مادری به دلیل وجود شواهد ظاهری در مادر و زایمان طفل، راحتتر از اثبات نسب پدری است. از این رو، حقوقدانان، دست به دامان آزمایشات پزشکی شده اند که معمولاً نتایج این آزمایشات، نسب را نفی کرده و به جرس قاطع، نسب را به فلان مرد، ملحق نمی نماید. از این رو، فقها، بر مبنای حکم قرآن، قاعدۀ فقهی به نام قاعدۀ فراش یا امارۀ ابوت، وضع نمودند که استناد به این اماره، راحتترین و ساده ترین راه برای اثبات نسب پدر است. در ذیل به نحو جداگانه، به تعریف این قاعده، شرایط اجرای این قاعده و آثار زناشوئی در اجرای این قاعده، خواهیم پرداخت.
بند اول : تعریف قاعدۀ فراش و شرایط اجرای این قاعده
فراش، به معنای بستر آمده است و در اصطلاح، در کنایه از شوهر آمده است.^[۱۷۶] قاعده یا امارۀ فراش در اصطلاح حقوقی، به این معنی است که طفلی که از یک زن شوهر دار به دنیا آمده است، فرزند شوهرش تلقی می شود و ملحق به اوست.^[۱۷۷] برخی از حقوقدانان، معتقدند که شرط صدق فراش ، وقوع عقد ازدواج و احتمال انزال است و علم به دخول شرط نیست حتی علم به عدم دخول نیز شرط نیست.^[۱۷۸]
مادۀ ۱۱۵۸ قانون مدنی درخصوص این قاعده چنین مقرر می دارد : «طفل متولد در زمان زوجیت، ملحق به شوهر است، مشروط بر اینکه از تاریخ نزدیکی تا زمان تولد، کمتر از شش ماه و بیشتر از ده ماه، نگذشته باشد.»
بنابراین مطابق این ماده، وجود دو شرط ذیل برای اجرای این قاعده، ضروری است :
۱ – بین زن و شوهر، نزدیکی واقع شده باشد. در قانون مدنی، مقصود از نوع نزدیکی بیان نشده است، اما حقوقدانان، به تبعیت از مشهور فقها، معتقدند که آن نزدیکی ،مد نظر بوده است که احتمال انعقاد نطفه و شکل گیری طفل در آن وجود داشته باشد.^[۱۷۹]
۲ – از تاریخ آخرین نزدیکی تا تولد طفل، کمتر از ۶ ماه و بیشتر از ۱۰ ماه نگذشته باشد.
بنابراین، آنچنانکه مشاهده می شود؛ در هر دو شرط فوق الذکر، عامل نزدیکی، نقش تعیین کننده ای در سرنوشت طفل و اثبات نسب او دارد. در بند آتی، به این دو شرط به طور مفصل خواهیم پرداخت.
بند دوم : آثارحقوقی مترتب بر زناشوئی در قاعدۀ فراش
گفته شد که اولین شرط اجرای قاعدۀ فراش، نزدیکی میان زوجین است، به نحویکه از نحوۀ آن نزدیکی، احتمال بوجود آمدن طفل و انعقاد نطفه داده شود. بنابراین، اگر ثابت شود که میان آن زن و مرد، به جهت وضعیت ایشان، اساسا ً نزدیکی واقع نشده است، محلی برای اجرای قاعدۀ فراش نمی باشد. به عنوان مثال؛ اگر مرد ثابت نماید که از زمان وقوع عقد نکاح، در خارج از کشور به سر برده و عقد او عقد غیر حضوری بوده است و یا ثابت شود که یکی از زوجین در زندان به سر برده و اساسا ًدر طی این مدت، از زندان، بیرون نیامده است.
سئوالی که در این قسمت مطرح می شود، آن است که برای اثبات نزدیکی، بار اثبات دلیل بر عهدۀ کیست؟ آیا با اثبات رابطۀ زوجیت، وقوع نزدیکی مفروض است یا مدعی وقوع نزدیکی، باید دلیل بر وقوع آن ارائه نماید؟
این موضوع، در میان فقها، اختلافی است:
برخی معتقدند که اثبات نزدیکی، الزامی است.^[۱۸۰]
برخی دیگر معتقدند که با اثبات زوجیت، فرض بر نزدیکی است و علم به دخول با امکان تولد بچه از شوهر، شرط نیست. بنابراین اصل بر دخول است، مگر آنکه خلاف آن ثابت شود.^[۱۸۱]
اختلاف فقها، به حقوقدانان ایران نیز تسری یافته است و نتوانسته اند برای آن، یک جوا ب واحد، ارائه نمایند.
برخی معتقدند که با استناد به ظاهر مادۀ ۱۱۵۸ قانون مدنی، مدعی نسب باید وقوع نزدیکی را ثابت نماید. در ایراد این نظر می توان گفت که نزدیکی یک زن و مرد امری است نهان که دور از انظار عمومی انجام می شود و مدعی وقوع نزدیکی باید چگونه وقوع آن را اثبات نماید.
در مقابل عده ای دیگر معتقدند که اثبات رابطۀ زوجیت، حاکی از آن است که بین این زن و مرد، به طور معمول و عادتا ًرابطۀ جنسی، برقرار می شود. با تحقق نکاح، امارۀ قضائی بر وقوع نزدیکی، دلالت دارد، مگر اینکه خلاف آن اثبات شود. طرفداران این دسته برای تأیید نظر خویش به مادۀ ۱۱۵۹ قانون مدنی استناد نموده اند که چنین مقرر می دارد : «هر طفلی که بعد از انحلال نکاح، متولد شود، ملحق به شوهر است ، مشروط بر اینکه مادر هنوز شوهر نکرده باشد و از تاریخ انحلال نکاح تا روز ولادت طفل، بیش از ۱۰ ماه نگذشته باشد، مگر آنکه ثابت شود که از تاریخ نزدیکی تا زمان ولادت، کمتر از ۶ ماه و یا بیش از ده ماه گذشته باشد.» این دسته در تفسیر این ماده چنین می نویسند : «این ماده، طفلی را که پس از انحلال نکاح به دنیا آمده، در صورتیکه از تاریخ انحلال نکاح تا روز ولادت، بیش از ۱۰ ماه نگذشته باشد، ملحق به شوهر می داند و بدین سان، در مورد طفلی که درست ۱۰ ماه بعد از انحلال نکاح متولد شده باشد، فرض می کند که یک لحظه قبل از انحلال نکاح، نزدیکی واقع و نطفۀ طفل، از آن منعقد شده است، مگر اینکه خلاف آن، ثابت گردد.»^[۱۸۲]
شرط دیگری که برای اجرای قاعدۀ فراش، لازم است، این است که از تاریخ وقوع نزدیکی تا تولد طفل مورد نظر، نباید کمتر از شش ماه و بیشتر از ده ماه، گذشته باشد.
اگر جزو آن دسته از حقوقدانانی باشیم که اثبات وقوع نزدیکی را لازم ندانسته و صرفاً، اثبات رابطۀ زوجیت را کافی می دانند، باید گفت که طفل متولد در زمان زوجیت، در صورتی ملحق به شوهر است که از تاریخ عقد نکاح تا زمان ولادت طفل، لااقل ۶ ماه گذشته باشد. البته این نتیجه گیری نمی تواند در این قسمت صحیح باشد، زیرا قانونگذار، صراحتا ً از لفظ نزدیکی استفاده کرده است و اگر منظور قانونگذار، انعقاد عقد بود، در متن ماده، عبارت «از تاریخ انعقاد عقد نکاح» آورده می شد.
بنابراین نمی توان طفلی را که کمتر از ۶ ماه مذکور در این ماده، بدنیا بیاید، ملحق به شوهر دانست، چراکه نسب او حتما ًناشی از زنا یا شبهه خواهد بود و این نسب، نسب مشروع نیست، زیرا برای نسب مشروع، شرط آن است که در زمان نزدیکی زن و مرد و انعقاد نطفه، عقد نکاح، صحیحا ًبین آنها وجود داشته باشد. این نظر مشهور فقهای امامیه است و حتی برخی ادعای اجماع نیز کرده اند.^[۱۸۳] البته بر خلاف نظر اکثریت، برخی از فقها همچون؛ شیخ طوسی و شیخ مفید، معتقدند که در این حالت، شوهر مخیر است که طفل را از خویش، نفی نماید و یا اقرار به نسب او نماید که در این صورت، طفل ملحق به او می شود.^[۱۸۴] البته مطابق قانون مدنی ایران، این نظر مورد پذیرش نمی باشد. البته در این قسمت، ذکر این نکته الزامی است که تمامی این موارد، در خصوص طفلی است که سالم بدنیا آمده باشد، والاّ در خصوص طفلی که ناقص بدنیا آمده و فقط با دستگاه های مخصوص امروزی، قابلیت بقاء دارد تا رشد جنینی او کامل شود، وضع فرق می کند. در این خصوص، حقوقدانان معتقدند که هر چند که قاعدۀ فراش، بدلیل عدم وجود برخی از شرایط، در این مورد قابلیت اجرا ندارد، اما با بهره گرفتن از دلایل دیگر می توان نسب پدری طفل را تعیین نمود.^[۱۸۵]
در مورد اجرای قاعدۀ فراش، در قانون مدنی ایران، دو مادۀ دیگر نیز وجود دارد که بررسی آن در این پایان نامه به جهت ارتباط با بحث پایان نامه، ضروری می باشد.
مادۀ ۱۱۵۹ قانون مدنی ایران که چنین مقرر می دارد : «هر طفلی که بعد از انحلال نکاح، متولد شود، ملحق به شوهر است، مشروط بر اینکه مادر هنوز شوهر نکرده باشد و از تاریخ انحلال نکاح تا روز ولادت طفل، بیش از ۱۰ ماه نگذشته باشد، مگر آنکه ثابت شود که از تاریخ نزدیکی تا زمان ولادت، کمتر از ۶ ماه و یا بیش از ده ماه گذشته باشد.» این ماده در خصوص اجرای قاعدۀ فراش، بعد از انحلال ازدواج و قبل از ازدواج مجدد زوجه، می باشد.
مطابق این ماده، اگر بعد ازانحلال نکاح طفلی متولد شود، ملحق به شوهر می باشد، مشروط بر آنکه؛
اولا ً: از تاریخ انحلال نکاح تا تولد طفل، بیشتر از ۱۰ ماه نگذشته باشد،
ثانیا ً: زن هنوز شوهر نکرده باشد.
البته یک استثناء بر این ماده وارد شده است و آن این است که ثابت شود از تاریخ نردیکی تا روز ولادت طفل، کمتر از ۶ ماه و یا بیشتر از ۱۰ ماه گذشته باشد، که در این صورت ملحق به شوهر سابق نمی شود.
دلیل آنکه قانونگذار در صدر ماده، ملاک احتساب ۱۰ ماه را تاریخ انحلال نکاح اعلام کرده نه تاریخ نزدیکی، آن است که قانونگذار همواره فرض را بر این نهاده که زوجین تا آخرین لحظۀ برقراری رابطۀ زوجیتشان، امکان برقراری زناشوئی را دارند، بنابراین ملاک و مناط را بر تاریخ انحلال نکاح قرار می دهد، اما اگر منکر نسب، بتواند ثابت نماید که از تاریخ آخرین نزدیکی تا روز ولادت طفل، بیتر از ۱۰ ماه یا کمتر از ۶ماه، گذشته است، طفل به شوهر سابق، ملحق نمی شود.
مادۀ دیگری که مربوط به اجرای این قاعده است، مادۀ ۱۱۶۰ قانون مدنی است که بازهم در خصوص اجرای این قاعده، پس از انحلال نکاح است، اما با این تفاوت که در این ماده، مادر بعد از مدتی ازدواج نموده است. در این ماده، چنین می خوانیم : «در صورتیکه عقد نکاح پس از نزدیکی منحل شود و زن مجددا ًشوهر کند و طفلی از او متولد گردد، طفل به شوهری ملحق می شود که مطابق مواد قبل، الحاق او به آن شوهر، ممکن است. در صورتی که مطبق مواد قبل، الحاق طفل به هر دو شوهر، ممکن باشد، طفل ملحق به شوهر دوم است، مگر آنکه امارات قطعیه، بر خلاف آن دلالت کند».
این ماده، در خصوص سه حالت، تعیین تکلیف نموده است :
حالت اول : جائیکه فقط الحاق طفل به شوهر اول، امکان دارد.
به عنوان مثال در جائیکه زن پس از طلاق در اول تیرماه ، بعد از ۴ ماه در اول آبان ماه، ازدواج می نماید و بعد از انقضای ۵ از تاریخ ازدواج دوم، یعنی در اول فروردین سال بعد، وضع حمل می نماید. در این حالت، هر چند که طفل در زمان رابطۀ زوجیت با شوهر دوم، متولد شده است، اما به جهت آنکه تاریخ تولد طفل، تا تاریخ این ازدواج، از ۶ ماه کمتر است، نمی تواند به شوهر دوم، ملحق شود. اما با توجه به اینکه از تاریخ انحلال عقد نکاح اول( اول تیرماه) تا تاریخ ولادت طفل( اول فروردین)، کمتر از ۱۰ ماه می باشد، به شوهر سابق ملحق می شود. نتیجۀ دیگر آنکه ازدواج دوم، به جهت اجرای صیغۀ عقد در زمان عده، باطل است و در صورت وقوع نزدیکی فی مابین این دو و در صورت جهل هر دو به این موضوع، آثار نزدیکی به شبهه اجرا خواهد شد.
حالت دوم : جائیکه فقط الحاق طفل، به شوهر دوم، ممکن است.
به عنوان مثال زن در اول تیرماه از شوهر خویش طلاق می گیرد و پس از ۷ ماه، در اول بهمن ماه، مجدداً ازدواج می نماید و پس از ۹ ماه از تاریخ این ازدواج یعنی در اول آبان ماه سال بعد، بچه ای بدنیا می آورد. در این حالت، با توجه به حداقل و حداکثر مقرر حمل، بچه نمی تواند به شوهر اول، ملحق شود و فقط از آن شوهر دوم است.
حالت سوم : جائیکه الحاق طفل، به هر دو شوهرسابق و فعلی، ممکن باشد.
حالتی را تصور نمائید که زنی در اول تیرماه از شوهر خویش طلاق می گیرد و سه ماه بعد در اول مهرماه به تصور اینکه عده سپری شده است، ازدواج می نماید و ۷ ماه بعد یعنی در اول فروردین ماه سال بعد، بچه ای بدنیا می آورد. در این حالت، از آنجائیکه از مدت ازدواج دوم تا تاریخ تولد طفل، بیشتر از ۶ ماه گذشته است، طفل ملحق به شوهر دوم است و از طرف دیگر چون از تاریخ انحلال نکاح تا تاریخ تولد طفل، ۱۰ ماه گذشته است، طفل می تواند ملحق به شوهر اول نیز باشد. در این حالت، قانونگذار و شارع مقدس، بنا بر مصلحت خانواده و طفل، شوهر دوم را پدر طفل می داند ، مگر آنکه به قرائن قویّه، بتوان خلاف آن را اثبات کند. به عنوان مثال، شوهر دوم بتواند ثابت نماید که اسپرم او، توانائی برور کردن تخمک زن را ندارد یا اختلاف گروه خونی او و فرزند به نحوی زیاد است که با هیچ احتمالی نمی توان آن دو را پدر وفرزند، تلقی نمود. تنها در این حالت است که بچه به شوهر اول، ملحق می شود.
به علاوه برخی از حقوقدانان، در تأیید این نظر، به اصل تأخر حادث نیز استناد می نمایند.^[۱۸۶]
بنابراین، آنچنانکه مشاهده می شود، اجرای قاعدۀ فراش، کاملا ًمبتنی بر وقوع زناشوئی و تعیین دقیق تاریخ وقوع نزدیکی فی مابین زن و مرد و ارتباط آبستنی زن به آن، بوده و بسته به آن، حالتهای مختلفی برای این قاعده، بوجود می آید.
بند سوم : اجرای قاعدۀ فراش در مورد شبهه و آثارحقوقی زناشوئی بر آن
مادۀ ۱۱۶۴ قانون مدنی، مقرر می دارد : «احکام مواد قبل، در مورد طفل متولد از نزدیکی به شبهه نیز جاری است، اگر چه مادر طفل مشتبه نباشد».
بنابراین مطابق این ماده، اگر مردی به شبهه، با یک زن نزدیکی نماید و طفلی از این نزدیکی، متولد شود، در اثبات نسب پدری او، می توان به امارۀ فراش، استناد نمود، حتی اگر مادر این طفل، عالم به حرام بودن این نزدیکی بوده باشد.
برای توضیح اجرای این قاعده در نزدیکی به شبهه، حالات ذیل قابل تصور می باشد :
نزدیکی به شبهه با زن شوهر دار
در این حالت، باید حداقل و حداکثر مدت حمل با توجه به زمان نزدیکی مورد بررسی قرار گیرد. در این حالت، چهار فرض ذیل، قابل تصور است: