حال آنکه اگر زوجه نیز همانند زوج از عین ساختمان ارث می برد یا مازاد به وی رد می گردید حداقل محلی برای سکونت داشت، چشم انداز امروز از واقعیات زندگی انسان با آن چشم انداز که در مقابل فقهای اعصار گذشته قرار داشت بسیار متفاوت است و استنباط های فقهی امروز باید با افق بسیار وسیع این عصر هماهنگ شود^[۲۰۷]. به عنوان مثال زمانی که اسلام در سرزمین عربستان درخشید، حق ارث بردن را برای زنان تثبیت نمود که نسبت به تمدن های آن زمان، اسلام مترقی ترین قوانین را برای زنان وضع کرد و حقوقی را که برایشان درنظر گرفت نسبت به میزان مشارکت آنان (که خیلی کم بود) در جامعه آن روز نه تنها امتیاز بزرگی برایشان بود بلکه عین عدالت را نسبت به آنها برقرار کرد. ولی امروز، وقتی که نسبت ها، در مقایسه با آن زمان تغییر نمود و میزان مشارکت زنان در امور اقتصادی و اجتماعی و سیاسی و غیره توسعه یافت و آنان دوشادوش مردان به کار و فعالیت اقتصادی می پردازند و همچنین ریشه های قومی و قبیله ایی که مانع اصلی محرومیت زوجه محسوب می شد از بین رفته است دیگر محرومیت زنان از ارث زمین مبنا و پایه معقول و محکمی ندارد.

امروزه زنان در تامین هزینه های مالی خانواده سهم مشترکی با مردان دارند و زنان یکی از بنیان های اصلی خانواده های امروزی از لحاظ تامین معاش را تشکیل می دهند^[۲۰۸]. علاوه بر تامین هزینه های خانواده بطور مشترک توسط زن و مرد، حتی طبق آمار ارائه شده سرپرستی بیش از  درصد از خانواده های کشور فقط فقط برعهده زنان است که بطور متوسط هر یک از آنان بیش از ۲نفر را تحت تکفل خود دارند^[۲۰۹].
جهان امروز با تنش های ناشی از بحران های اقتصادی، فرهنگی و سیاسی که خود را به صورت گوناگون نشان می دهد همراه است.
در جامعه ایی مثل ایران که غلبه بر بحران ها هدف اصلی سیاست گذاران است باید توجه همه جانبه به نیروی کار زنان در دستور کار آنان قرار گیرد زیرا در عمل ثابت شده است که بی اعتنایی به این نیرو بر قانون گذار بخشوده نیست و واکنش های نامطلوب به بار خواهد آورد. بنابراین هر چه بر میزان مشارکت و مسئولیت آنان در جامعه افزوده می شود باید در مقابل حقی دریافت دارند و یکی از این حقوق، حق ارث بردن زمین می باشد^[۲۱۰].
از همه مهمتر هدف قانون سعادت و خوشبختی اعضای جامعه است نه اینکه خوشبختی و سعادت افراد جامعه فدای قانون شود. در زمان های اولیه در صدر اسلام قانون ارث زوجه نه تنها حق زوجه را نادیده نمی گرفت بلکه تمامی حقوق آنان را تضمین می کرد و حد اعلایی هم بر آنان بود ولی امروز به دلیل تحولات اقتصادی و اجتماعی و مشارکت زنان در امور خانواده، این حد، دیگر نه تنها حقوق حقه آنها را تامین نمی کند بلکه خیلی کم می باشد.
بی شک قوانین اسلام ثابت است ولی برداشت های ما باید در هر زمان تفسیرهای نو و جدیدی ارائه دهد و این تفسیر هم با توجه به مقتضیات زمان و تحولات موجود، باید باشد.
تجربه نشان داده است که زنانی با صرف نیروی کار و زحمت خود، شوهرشان را یاری کرده و با کمبود امکانات ساخته اند اما پس از یک عمر تلاش و از دست دادن نیروی جوانی، پس از فوت شوهر کلیه زحمات و دست رنج آنان تابع قانون ولایت و وصایت در دست وکیل و وصی و سایر ورثه به تاراج رفته و آنان را با پشیزی به مقدار یک هشتم هوائی ، از همه حقوق خود محروم نموده اند. لذا لازم است قانون گذار حق ارث بردن از زمین را برای ایشان در نظر بگیرد تا بعد از مرگ شوهر سرپناهی بر ادامه حیات خود داشته باشد^[۲۱۱].
۵-۱-۵- تحولات اجتماعی و اثر آن بر اصلاح ارث زوجه
در جامعه های صنعتی و بویژه شهرهای بزرگ، علاقه های خانوادگی و همبستگی اقوام و قبیله ایی رو به سستی نهاده و جای خود را به همبستگی ملی و اعتقادی و سیاسی و اقتصادی داده است. به همین جهت، جامعه شناسان و حقوق دانان به این توافق نسبی دست یافته اند که خانواده بزرگ اعتبار خود را از دست داده و خانواده کوچک، مرکب از زن و شوهر و فزرندان، باید مورد حمایت ویژه قرار گیرد^[۲۱۲].
سنت ها نیز در مورد پدر و مادر و تا اندازه ایی برادر و خواهر کارگزارند بنابراین اگر شوهری فوت نماید همسر او ترکه را حق خود و فرزندانش می داند و با اکراه سهم پدر و مادر را نیز می پذیرد. منطق و عدالت نیز امروزه زن و شوهر را مقدم بر کلاله ها و خویشان طبقه سوم می داند^[۲۱۳].
تفاوت میان خواستهای اجتماعی و قانون را گاه احترام به سنت ها جبران می کند ولی آن را از بین نمی برد.
در خانواده های پرجمعیت قبلی، فرض زن با خویشان نسبی در تعادل بود و گاه بیش از سهم هر فرزند می شد. برای مثال اگر مردی فوت می نمود وکل ماترک او ۰۰۰/۰۰۰/۸ تومان بود و اگر وراث او یک زوجه و پنج پسر و چهار دختر بودند، زوجه یک هشتم سهم خود را که ۰۰۰/۰۰۰/۱ تومان باشد، می برد، سهم هر پسر نیز ۰۰۰/۰۰۰/۱ تومان می شد و سهم دختران نیز چون یک دوم سهم ذکور می باشد ۰۰۰/۵۰۰ تومان می شد.
چنانکه ملاحظه می کنید در چنین خانواده پرجمعیت قدیمی زوجه معادل سهم پسر و سهمی بیشتر از دختران می برد ولی در خانواده های کنونی که شمار فرزندان کم است فرض یک هشتم گاه ناچیز می نماید.
حال همین مثال را در خانواده کوچک بررسی می نماییم. مردی فوت می کند و دارای یک پسر و دو دختر و یک زوجه می باشد و کل ماترک او ۰۰۰/۰۰۰/۸ تومان می باشد، زوجه باز هم سهم خود را که یک هشتم باشد یعنی ۰۰۰/۰۰۰/۱ تومان را می برد، سهم پسر۰۰۰/۵۰۰/۳ تومان می باشد، سهم دختر نیز ۰۰۰/۷۵۰/۱ تومان می باشد.
ملاحظه می شود که سهم زوجه در خانواده کوچک و هسته ایی چقدر متفاوت با سهم زوجه در خانواده کلان است.
در گذشته مقررات مربوط به ارث زوجه کلاً ریشه در زندگی قومی و قبیله ای داشته که معمولاً رئیس قبیله مرد بوده و می بایست قلمرو حاکمیت خود را حفظ کند؛ به همین جهات اموال حَبوه؛ یعنی انگشتر یا لباس یا شمشیر که مظهر قدرت و منصب دارنده آن بوده به پسر بزرگ که جانشین پدر می شده، داده می شده است تا هنگام استفاده جانشین رئیس قبیله، افراد قبیله همان احترامی را که نسبت به متوفی داشتند به جانشین او نیز در ضمیر خود احساس کنند.
زندگی قومی و قبیله ای آن زمان، هم چنین اقتضا می کرد که قلمروی حاکمیت یک قوم در دست قوم دیگر قرار نگیرد و چون زنی که شوهرش فوت می کرد و از قبیله دیگری بود، پس از مرگ شوهر به قبیله خود بازمی گشت، هر گاه از زمین، یعنی قلمرو حاکمیت شوهر ارث می بُرد، مالکیت قلمرو شوهر را به قبیله پدر می برد و این امر از نظر سیاسی و روابط آن زمان ایجاد اختلاف می کرد؛ به این جهت از ارث زمین محروم شناخته شد، بنابراین عدم توارث زن از زمین جنبه سیاسی و اجتماعی داشته و مطابق مقتضیات اجتماعی آن روز بوده است^[۲۱۴].
اما امروزه، با سست شدن علاقه های قبیله ای و عشیره ای، دیگر زن پیوند ناهمگونی از قوم دیگر بر خانواده نیست، یکی از دو ستون اصلی خانواده ی نو بنیاد است. تعصب قومی نیز مانع از ارث بردن او از خانه موروثی، که همچون سرزمین دولت خانوادگی تلقی می شده نیست.
امروزه شوهر کردن زن پس از مرگ شوهر فاجعه ایی نیست که باید از دیدگاه خانواده شوهر دور بماند. درنتیجه محروم ماندن زن از ارث زمین و ابنیه و اشجار مبنای اجتماعی خود را از دست داده است.
این امر در موردی محسوس تر است که زوجه متوفی پس از مرگ او به عقد ازدواج خویشاوندان نسبی او مثل برادر و پسر عمو و غیره درآید که دیگر موضوع مسلط کردن همسر دوم بر خانواده شوهر اول توسط زوجه مصداق پیدا نمی کند.
خواست های اجتماعی و ادعا ها نیز در جهان کنونی دگرگون شده است. اگر زنان در قدیم بدین خشنود می شدند که به عنوان انسان مورد عنایت شوهران باشند و به نیکی و عدل با آنان رفتار شود، امروز ادعای برابر و مساوات و گاه برتری دارند^[۲۱۵].
درجهان صنعتی، زنان در اقتصاد خانواده و کشور سهم برجسته ای دارند و دیگر موجود سربار و مصرف کننده و اجیر به حساب نمی آیند تا به سهم ناچیز خود از دارایی سرپرست خانواده قانع باشند، اینان خواهان مشارکت اند نه احسان، وانگهی، نفوذ این نیرو محدود به سازمان های زنان در برابر صف آراسته مردان نیست اخلاق عمومی و سازمان های بین المللی وحقوق بشر نیز با آنان هم داستانند، این امر طرز فکر بسیاری از نظام های حقوقی را بر هم زده است و دولت ها ناچار شده اند در راه برابر ساختن حقوق زن و مرد یا دست کم تعادل نسبی آنها گام بردارند، پس خرد حکم می کند که نظم بخشیدن و آرام کردن و هدایت این نیرو در زمره برنامه های اجتماعی و حقوقی مهم قرار گیرد. غفلت و بی مبالاتی بر قانون گذار و مدیران بخشوده نیست و بی گمان به بنیاد خانواده آسیب می رساند و واکنش های نامطلوب به بار می آورد^[۲۱۶].
در ممالکی که اساس حکومت آنها مبتنی بر پایه کار و اقتصاد است زن و مرد در جامعه یکسان کار می کنند. حقوق و مزایای برابر دارند، بدون اینکه خدشه ایی به ارکان خانواده آنها وارد آید زنان همیشه از نظر تولید در تاریخ سابقه مهمی داشته و در ادوار مختلف نقش های عمده برعهده آنها بوده است و به اقتصاد و ثروت کمک شایانی می کرده است^[۲۱۷].
بنابراین با توجه به این که امروزه، زنان در جامعه ایرانی از لحاظ تولید و اقتصاد و ثروت خانواده نقش مهمی دارند و به گفته کارشناسان توسعه و جامعه شناسان، توسعه جامعه، بدون حضور این قشر از جامعه که نیمی از افراد اجتماع را تشکیل می دهند امکان پذیر نیست.
پس اگر بگوییم زنان همانند مردان همانطور که در امور خانواده و اجتماع شرکت می کنند، می توانند از حق ارث بردن مخصوصاً از ارث زمین و عرصه برخوردار شوند سخنی به گزاف نگفته ایم.
منتها دشواری این گونه مصلحت گرائیها در مهندسی اجتماعی آن است که در غالب موارد ارزش اخلاقی و اقتصادی و سیاسی در تعارض است و انتخاب ارزش یا مصلحت برتر به سختی صورت می پذیرد، در مساله ارث زن، همانطور که عامل های خواهان اصلاح وجود دارد از سوی دیگر نباید قدرت و اعتبار سنتها و ارزش والایی که موازین اسلامی دارد از یاد برد.
احکام توارث قانون مدنی از یادگارهای فقه امامیه است و در پرتو قواعد اسلامی ریشه آن احترام فراوان دارد و همین احترام و اعتبار، مرز نوگرایی و عدالت خواهی را فشرده می کند^[۲۱۸].
۵-۱-۶- حکم حکومتی و مصلحت اجتماعی و تاثیر آن در اصلاح ارث زوجه
این احکام براساس شرایط و ضرورت های ویژه هر جامعه به منظور تامین و رفع نیازها و ضرورت های متغیر جامعه در چارچوب احکام الهی توسط فقیه و حاکم اسلامی وضع می گردد درست همانطور که از احکام الهی اطاعت می کنند باید از مقررات و فرامین حاکم اسلامی نیز پیروی نمایند. به این ترتیب در تعریف احکام حکومتی می توان گفت «آن حکمی است که ولی جامعه بر مبنای ضوابط پیش بینی شده، طبق مصالح عمومی برای حفظ سلامت جامعه و تنظیم امورآن، برقراری روابط صحیح بین سازمان های دولتی و غیردولتی با مردم، سازمان ها با یکدیگر، افراد با یکدیگر در مورد مسائل فرهنگی، نظامی، بهداشتی، عمران و آبادانی، حقوقی، اقتصادی، سیاسی، تجارت داخلی و خارجی، نظافت و زیبایی شهرها و سرزمین و سایر مسائل صادر می نماید»^[۲۱۹].
همچنین گفته شده است که «بخشی از معارف اسلام مقررات و قوانینی هستند که در گذرگاه زمان به جهت بروز مصالح یا دفع مفاسدی توسط ولی امر مسلمانان وضع می گردد. این دسته از احکام که به آن احکام ثانویه می گویند تا هنگامی که مصالح و موجبات و علل صدور آن باقی و پابرجا باشد و یا مفاسد یا موانع برطرف نگردد، ثابت و پابرجااست و هر موقع اسباب آن برطرف شد حکم هم برطرف می گردد درست نظیر تحریم تنباکو»^[۲۲۰].
امام خمینی (ره) می گویند: «موضوع ولایت فقیه چیز تازه ای نیست که ما آورده باشیم حکم مرحوم میرزای شیرازی در مورد تنباکو چون حکم حکومتی بود برای فقیه دیگر هم لازم الاتباع بود و همه علما بزرگ ایران جز چند نفر، از این حکم متابعت کردند، حکم قضایی نبود که بین چند نفر سر موضوعی اختلاف شده باشد و ایشان روی تشخیص خود قضاوت کرده باشند، روی مصالح مسلمین و به عنوان ثانوی این حکم را صادر فرمودند و تا عنوان وجود داشت این حکم نیز بود و با رفتن عنوان، حکم هم برداشته شد»^[۲۲۱].
و هم چنین در جایی دیگر می فرمایند: «حکومت اسلامی می تواند از حج که از فرائض مهم اسلامی است در مواقعی که مخالف صلاح کشور باشد جلوگیری کند».
ایشان هم چنین با درک ضرورت وسعت اختیارات حکومت و با ارائه مثال های خرد و کلان آن را یکی از احکام اولیه اسلام و مقدم بر تمام احکام فرعیه حتی نماز و روزه و حج قلمداد کرده است که بترتیب ذیل قابل بررسی است:
دفع مفاسد، منع احتکار، جلوگیری از گرانفروشی، جلوگیری از پخش مواد مخدر و غیره
برطرف کردن موانع مزاحم مصالح عمومی، استقرار نظم، احداث طرق و شوارع و اماکن عمومی و … حاکم می تواند مسجد یا منزلی را که در مسیر خیابان است خراب کند و پول منزل را به صاحبش رد کند.
لغو یک جانبه قراردادها، حکومت می تواند قرارداهای شرعی را که خود با مردم بسته است در موقعی که آن قرارداد مخالف مصالح کشور و اسلام باشد یک جانبه لغو کند^[۲۲۲].
بنابراین تامین مصالح اجتماعی، فردی این امکان را برای قانون گذار فراهم می کند که همگام با تحولات نقش زنان در وضعیت اقتصادی و اجتماعی و متناسب با مقتضیات زمان و مکان، قواعد ارث را آن گونه که مصالح اجتماعی و فردی را تواماً تامین نماید، تغییر دهد.
لذا هر چند که ماده ۹۴۶ قانون مدنی طبق نظر مشهور فقهای امامیه بوده است اما با توجه به مقتضیات جامعه کنونی و مصلحت اجتماعی و همچنین نظر مقام معظم رهبری حضرت آیت الله خامنه ایی «مدظلّه العالی» درخصوص نحوه ارث بردن زوجه از اموال غیرمنقول که نظری متفاوت با نظر مشهور فقهای امامیه بوده است و طبق استفتاءِ صورت گرفته از معظم له، ایشان بر این امر نظر داشتند که در اموال غیرمنقول از قیمت عرصه هم ارث می برد و این مشکلات زیادی را حل می کند^[۲۲۳].
بر همین اساس بود که حکم ماده ۹۴۶ ق.م درخصوص اموال زوج که زوجه را از ارث عین و قیمت زمین و عرصه بنا محروم می ساخت، اصلاح گردید.
۵-۲- تلاش متفکرین و حقوق دانان اسلامی برای یافتن راه حل های مناسب قانونی
حقوق دانان در جستجوی عدالت آزاد نیستند و آرمان های او باید در درون نظام حقوقی صورت پذیرد. قواعد مربوط به ارث زنان چنان صریح است که رویه قضایی و اندیشه های حقوقی توان ایجاد تحول را در این زمینه ندارد. پس ناچار باید از قانون گذار خواست که به ضرورت ها پاسخ گوید. قانون گذار نیز نمی تواند به قواعد مذهبی تجاوز کند.
درنتیجه هر پیشنهاد اصلاحی نیز باید در مرحله نخست راهی را نشان دهد که مقصود را در درون نظام اسلامی قابل تحقق سازد.
اما در ابتدا مقدمتاً باید به دو نکته اصلی توجه نمود:
۵-۲-۱- تمییز فقه از اسلام ضروری است
باید توجه داشت که فقه همان اسلام نیست بلکه فقه مجموعه ای از احکام است که مجتهدین و فقیهان در طول تاریخ از منابع اسلامی استنباط و استنتاج کرده اند و این استنباطات با دخالت عامل زمان و مکان در حال تغییر است، یعنی به تناسب مورد، عامل زمان یا مکان بر موضوعات تاثیر می گذارد و ممکن است موضوعی در یک زمان حرام و در زمان دیگری حلال باشد، مثلاً زمانی که برای خون هیچ گونه منفعت عقلایی متصور نبوده معامله آن حرام است ولی وقتی که برای آن منفعت عقلایی متصور باشد، حکم آن تغییر یافته و معامله آن مباح خواهد بود. در حالی که اسلام، اعم از احکام ثابت و متغیر است که قرآن از آن به عنوان محکمات و متشابهات یاد کرده است و محکمات قابل تغییر و تحول نمی باشند.
بنابراین اسلام و فقه مساوی هم نیستند و برداشت عمومی از این که فقه همان اسلام است باید متحول گردد^[۲۲۴].
فقها و حقوق دانان در این خصوص نظرات جدیدی را مطرح کرده اند «اختلاط فتاوی فقیهان اسلامی با منابع و موازین شرعی باعث شده است که بعضی چنین پندارند که هرگونه اصلاح یا تحولی در فقه سنتی مخالف با شریعت است، در حالی که باید پذیرفت که بخش مهمی از فقه، زاده استنباط عقلی و اندیشه ها و آرمان های فقیهان در دوران طولانی عصر اجتهاد است. این سرمایه فرهنگی دارای ارزش والا است ولی امکان اجتهاد تازه و رعایت مصلحت و ضرورت های کنونی را از ما نمی گیرد. آنچه ما را پای بند می کند، لزوم سیر و حرکت در نظام اسلامی و رعایت منابع مسلم آن است.
وانگهی تحول آرامی که فقه در تاریخ انسجام و تکامل خود یافته است، نشان زنده ایی از تغییر برداشت ها و شیوه استدلال در این نظام حقوقی است^[۲۲۵].
۵-۲-۲- پذیرش نظرهای نو و جدید در امور اجتماعی
آنچه درباره تمییز حکم شرع از رای فقیه گفته شد به معنی انکار نفوذ نظام فرهنگی و حقوقی فقه و نظرهایی که در آن ابراز شده نیست، شکستن این حصار فرهنگی، در موردی که فقیهان به اتفاق رسیده اند، دشوار است و بویژه اگر شرایط تحقق اجماع در آن اتفاق جمع باشد به معنی تجاوز به موازین اسلامی است. ولی این دلیل نمی شود که نشود در مورد تحولات اجتماعی و اقتصادی و نظم طبیعی زندگی انسان تحقیق نمود و همواره مقلد گذشتگان بود. باید اجتهاد در این مرحله هم کاملاً باز باشد. همچنین در فرضی که فقیهان نیز در استنباط حکم اختلاف دارند، هیچ قاعده ایی، قانون گذار را ناگزیر از پیروی نظر مشهور نمی کند.
اصل ۱۶۷ قانون اساسی می گوید «قاضی موظف است کوشش کند حکم هر دعوا را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر حکم قضیه را صادر نماید و نمی تواند به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه از رسیدگی به دعوا و صدور حکم امتناع ورزد». در این اصل پیش بینی شده است که دادرس می تواند، در صورتی که قانونی نباشد، به فتاوی معتبر استناد کند. فتوای غیرمشهور نیز ممکن است معتبر باشد و انتخاب آن با قاضی است. پس باید پذیرفت که نظام حقوقی ما توان تحمل و پذیرش نظرهای نو و جدید را بویژه در صورتی که با فتوای معتبری از فقیهان همراه باشد، دارد.
درنتیجه باید گفت، اگر قاضی بتواند با انتخاب نظری مهجور از شهرت پیروی نکند و عدالت ملموس را بر آن ترجیح دهد، بی گمان قانون گذار نیز به طریق اولی چنین اختیاری دارد و نمی توان بر او خرده گرفت که چرا عدالت را فدای شهرت نکرده است.